Direito do Trabalho

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Olá, caro leitor! Vamos tratar hoje de um tema bastante sério que pode ser um baita problema dentro da relação de emprego: a dispensa discriminatória. Junto a essa temática, vamos abordar a Súmula 443 do TST, discorrendo sobre seu campo de aplicação e efeitos. 

Antes de abordar efetivamente as questões, precisamos alinhar dois principais pontos, segue com a gente! 

O primeiro, é que no sistema trabalhista adotado no Brasil, predomina a concepção de que, se não dispõe em sentido contrário, o contrato de trabalho permanece em plena vigência por tempo indeterminado, sendo findando somente quando uma das partes da relação empregador x empregado optar ou der causa a dispensa. 

O segundo, é que é plenamente possível ao empregador, independentemente da apresentação de prévia justificativa, optar pela dispensa do colaborador, exercendo o que tecnicamente é conhecido como dispensa sem justa causa. 

No entanto, e aqui está o ponto de atenção, a dispensa por parte do empregador não é um direito absoluto e ilimitado, devendo respeitar os parâmetros legais e constitucionais, bem como os jurisprudenciais, tais como o advindo da Súmula 443, que regulam as relações de trabalho. 

Segue com a gente, que nesse artigo vamos juntos entender o que é dispensa discriminatória, os limites dos poderes exercidos pelo empregador, como evitar a configuração desse tipo de dispensa no contexto da Súmula 443, bem como, a partir de situações reais, entender o posicionamento dos tribunais brasileiros acerca dos critérios de aplicação da Súmula 443.

O que é dispensa discriminatória?

Mantendo nossa missão de descomplicar o direito, inclusive com assuntos tão delicados, vamos construir o conceito por partes. 

Inicialmente, como já adiantamos, a relação de empregado, em regra, é terminada através do ato de dispensa, que pode ser realizado pelo próprio empregador, com justa causa ou sem justa causa, ou pelo próprio empregado, nos casos que a legislação autoriza. 

Para você que já quer avançar na temática, produzimos conteúdo em que discutimos a Dispensa Discriminatória e os 5 itens essenciais para identificar e evitar essa conduta na sua empresa!

Para continuar nossa temática e garantir que você entenda tudo, vamos trazer um breve resumo sobre as formas de dispensa pelo empregador e, logo após, abordaremos o aspecto de discriminação. 

A dispensa por parte do empregador pode ser com justa causa, quando o empregado realiza alguma atitude que, nos termos que estabelece a lei trabalhista, autoriza esse tipo de dispensa, ou sem justa causa, o famoso “foi demitido”, “colocou para fora”, “foi mandado embora”, situação em que não há necessidade de justificação por parte do empregador.

Em conclusão, temos que, por si só, a dispensa é um ato que materializa o fim da relação de emprego. 

Já o conceito de discriminação, está intimamente ligado com o ato de diferenciar, segregar, estabelecer uma diferença dentro de determinado contexto ou em relação a determinadas pessoas, está associada a realização de um tratamento de desigualdade. 

Sob a ótica jurídica, discriminação é toda manifestação de diferenciação originada em aspectos de raça, cor, sexo, religião, idade, situação familiar, ou qualquer outro critério que tenha como efeito contrariar o dever de igualdade de oportunidade ou de tratamento dentre aqueles que estejam em condições sociais ou jurídicas em que deve provalecer a tratativa de isonomia.  

Certo CHC, entendi, mas em âmbito trabalhista, como se comunicam esses conceitos? É isso que veremos agora! 

Sob a leitura do direito do trabalho, estará configurada a dispensa discriminatória quando o empregador der fim ao contrato de trabalho com a utilização de critérios ou dentro de contexto que demonstre que o ato de dispensa foi fundado em algum aspecto de discriminação em prejuízo ao trabalhador. 

Vamos deixar mais claro através de exemplos, que possuem origem na Súmula 443 do TST. Já ouviu falar em Súmulas? Pois bem, são posições adotadas pelo Tribunal a respeito de determinado tema. 

Assim, para te ajudar a compreender mais sobre a dispensa discriminatória, vamos explicar o que trata a Súmula 443 do Tribunal mais importante da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho.

A súmula dispõe que “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego” 

Assim, a exemplo, ocorrida a dispensa imotivada do empregado que é portador de doença grave sujeita a algum tipo de estigma ou preconceito em âmbito social, existe uma presunção de que ela ocorreu de forma discriminatória, nos termos da súmula 443.  

Isto é, em caso de utilização de critério de discriminação ligado à saúde em prejuízo ao trabalhador e em lesão ao princípio da igualdade. Mas atenção, desde já é preciso ficar claro que nem todas as doenças graves estarão sujeitas a aplicação da súmula 443, mas tão somente aquelas que, além de graves, resultem em estigmas ou preconceitos em âmbito social.  

Ocorrido tal contexto, nasce para o trabalhador a possibilidade de exigir direitos e, por consequência, para o empregador, o dever de atuar na reparação da indevida dispensa discriminatória. 

CHC, e quais direitos podem ser exigidos pelo empregado? Quais as consequências para o empregador?  

Calma lá, chegamos nesse ponto já já. 

Continua com a gente que vamos te mostrar como a legislação trata as consequências que envolvem a dispensa discriminatória, e várias situações julgadas pelo Tribunal Superior do Trabalho em que houve a discussão sobre os critérios de identificação da dispensa discriminatória. 

Enquanto não chegamos lá, vamos ao próximo tópico, que está relacionado com a resposta a seguinte pergunta: Já que existe a dispensa discriminatória, quer dizer que toda discriminação dentro do âmbito trabalhista é indevida? 

Toda discriminação é ilícita? Discriminação lícita x discriminação ilícita

A resposta para a pergunta anterior é NÃO! 

Quando se fala discriminação, no ponto que abordamos até aqui, em que os critérios de diferenciação são elegidos com conotação negativa, a fim de gerar a exclusão de determinado indivíduo ou grupo, de fato, teremos uma forma ilícita de discriminação. 

Porém, ela não é a única existente. 

Também existe a discriminação lícita, na qual as diferenças entre grupos ou pessoas, ao invés de gerar a exclusão, são utilizadas como critérios para gerar a isonomia, isto é, considerando as diferenças, existe a criação de vantagens ou adaptação a fim de incluir a pessoa ou o grupo, com o objetivo de garantir a efetividade do princípio da igualdade real entre as pessoas. 

Em seara trabalhista, um exemplo recente de discriminação lícita, diz respeito a possiblidade de implantar ações afirmativas, através da efetivação de políticas internas que visam facilitar o acesso às oportunidades de emprego e crescimento profissional para determinados grupos, que historicamente foram prejudicados dentro da dinâmica do mercado de trabalho, tais como as mulheres e os negros. 

Tais medidas estão incluídas no Poder que pode ser exercido pelo empregador, o qual é realizado com o fim de organizar, fiscalizar e dirigir as relações de emprego que firmar com os trabalhadores. 

Voltando ao tema central e recapitulando o que já foi abordado, temos que é direito do empregador organizar os termos do trabalho a ser realizado, exercendo, portanto, poderes dentro da relação de emprego. 

Entretanto, o exercício desses poderes não é absoluto e, para entender melhor esse fato e a sua relação com a dispensa discriminatória, vamos para o tópico seguinte! 

Dispensa discriminatória versus exercício do poder diretivo do empregador

Conforme já foi destacado inicialmente, a relação de trabalho é marcada pela interpretação sobre sua continuidade no tempo, sendo que, durante esse tempo, o trabalhador exerce uma atividade subordinada às orientações do empregador. 

Assim, as atividades do empregado são dirigidas pelo empregador, que possui o direito de fiscalizar, gerenciar e materializar o controle sobre o trabalho que está sendo realizado. Nesse contexto, inclusive, é admitido que o empregador aplique penalidades e dê ensejo à extinção do contrato de trabalho mediante a dispensa. 

Fixada a possibilidade de exercício do poder diretivo e seus contornos, fica a pergunta, quais suas limitações? 

A primeira delas é a própria Constituição Federal, que é entendida como um limite externo e limitador do exercício desse poder. 

Você deve se lembrar que o direito de não ser ilicitamente discriminado é uma previsão constitucional. Sob a visão dos constitucionalistas, trata-se de um de direito fundamental e dentro dessa ótica que a súmula 443 foi produzida, como forma de proteger o trabalhador e procurar garantir a efetividade do direito constitucionalmente garantido. 

Nesse contexto, ao momento da ruptura do contrato, é vedado ao empregador efetivar um ato discriminatório, melhor dizendo, é proibida a realização de dispensa discriminatória, seja com uso de critérios relacionados à saúde, em que existe um viés interpretativo considerável para saber se a súmula 443 se aplica ou não ao caso, ou em consideração a qualquer outro diferenciador de segregação, como raça, gênero, etc. 

Extrapolar esse limite constitui uma lesão a direito fundamental e materializa o abuso no exercício do Poder diretivo, criando o potencial risco de um passivo trabalhista, em outros termos, que exista reivindicação do empregado em relação a seus direitos, bem como a possibilidade de aplicação de multa por meio da fiscalização efetivada por agentes públicos. 

Não é interesse de ninguém ter um ambiente de trabalho problemático né? Nesse sentido, para garantir um ambiente de boas práticas o compliance trabalhista é uma alternativa inteligente e estratégica, pois além de garantir um ambiente de trabalho saudável, é medida que garante que o andamento do negócio esteja de acordo com as regras legais e constitucionais.

Digamos que você ainda não implantou seu compliance, e por isso ainda precisa entender as possíveis consequências da configuração da dispensa discriminatória.

A resolução da questão é muito simples, só continuar acompanhando nosso post, que é disso que vamos tratar agora! 

Consequências da configuração da dispensa discriminatória

A legislação de regência, assim como a Constituição e o entendimento dos Tribunais (ex. súmula 443), estabelecem a proibição de adoção de qualquer prática discriminatória na vigência ou no término da relação de trabalho, de forma que, ocorrendo a dispensa discriminatória, diante da violação de direito fundamental, é dever do empregador indenizar o trabalhador prejudicado. 

A primeira perspectiva diz respeito ao direito ao recebimento, por parte do empregado discriminado, de indenização por danos morais, como medida que busca equalizar o dano sofrido em face da discriminação ilícita. 

Além da reparação por danos morais, ao empregado é possível escolher entre: 

a) Readmissão no emprego, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; ou 

b) Percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais, caso não seja optada a readmissão. 

Acrescido ao dever de ressarcimento indenizatório para o empregado, a prática da dispensa discriminatória é sujeita a imposição de multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência, somada com a possibilidade de proibição de que o empregador obtenha financiamento junto a instituições financeiras oficiais. (art. 3º, Lei n. 9.029/95).

Ainda existe o contexto da súmula 443, que foi inicialmente apresentada e garante que, realizada a dispensa discriminatória fundada no fato de o empregado ser portador do vírus HIV ou qualquer outra doença grave que gere estigma ou preconceito, a este é garantido o direito de reintegração, isto é, de retornar ao emprego, com a consequente invalidação do ato praticado pelo empregador. 

Em outras palavras, o reconhecimento da aplicação da Súmula 443 tem como consequência firmar que a dispensa foi realizada de forma ilegal. Nessa circunstância, o empregado terá o direito de retornar ao cargo e deverá ser ressarcido pelas prejuízos que eventualmente tenha sofrido em razão da dispensa ilegal. 

Diante de consequências tão graves e da necessidade de as empresas manterem uma política em respeito aos direitos dos empregados, chegamos a uma questão importante: Segundo a Súmula 443, como evitar a configuração da dispensa discriminatória? Continua com a CHC que vamos te auxiliar nessa!  

Segundo a Súmula 443, como evitar a configuração da dispensa discriminatória? 

Primeiro é lembrar que, independentemente da fiscalização e organização da forma de trabalho ser exercida diretamente pelo dono da empresa ou por prepostos, assim dizendo, por pessoas que atuam em representação do dono, é de suma importância que a organização identifique as relações de trabalho estabelecidas e como elas estão funcionando. 

Certo, CHC, mas como faz isso? Com a implantação de processos de auditoria trabalhista, que é uma forma de identificar potenciais riscos trabalhistas, controlar a situação e prevenir que de fato se torne um problema. 

Em resumo, o processo de auditoria vai viabilizar o mapeamento de todas as questões que envolvem as relações de trabalho, com a finalidade de evitar a criação de um passivo trabalhista. Confira a série de vídeos sobre Auditoria que preparamos no Canal do Youtube. Abaixo você confere específico sobre Auditoria Trabalhista:

Assim, por consequência, será norteada pela finalidade de manter um ambiente de trabalho regular, afastando situações ilegais e desagradáveis, tais como a dispensa discriminatória no contexto da Súmula 443. . 

Além dessa medida mais ampla, devem ser realizados diversos cuidados ao momento da dispensa do trabalhador, especialmente daqueles que possuam quadro de enfermidade grave, já que, como dispõe a Súmula 443, nessa situação existe potencial risco de presunção da configuração da dispensa discriminatória. 

Nesse momento você está se perguntando: e o que significa essa presunção? Que toda dispensa de funcionário com doença será discriminatória? 

Em resposta à primeira pergunta, temos que a existência dessa presunção tem como efeito transferir ao empregador, aquele que realizou a dispensa, o dever comprovar que ela não teve caráter discriminatório, buscando demonstrar que a dispensa foi justificada em aspectos técnicos, financeiros ou econômicos, diversos das questões de saúde protegidas pela Súmula 443. 

Da resposta anterior já temos indícios da conclusão da segunda pergunta, mas claro que vamos esclarecer! 

Nem toda dispensa de empregado que esteja acometido por alguma doença será discriminatória. E nesse contexto precisamos separar dois cenários: o de aplicação da Súmula 443 do TST e as situações que não se enquadram na referida súmula. 

No primeiro contexto, isto é, de aplicação da Súmula 443, haverá a presunção de dispensa discriminatória nos casos que o empregado dispensado possua HIV ou outra doença grave que gere algum tipo de estigma ou preconceito social. 

Nessa hipótese, como já falamos, para afastar a caracterização da dispensa discriminatória, será necessário que o empregador comprove a existência de outros aspectos que justificaram a dispensa. 

No segundo contexto, teremos casos em que o empregado dispensado pode ter alguma doença, mas ela não é grave ou não gera a situação de preconceito social, o que afasta a presunção de discriminação estabelecida pela Súmula 443. 

Além desses dois contextos, também existem casos que não estão afetos a doenças, podendo advir o aspecto de discriminação, por exemplo, de uma situação de conflito dentro do ambiente de trabalho. 

Nesses casos, não haverá presunção, mas, mesmo nesses contextos em que não existe a aplicação da Súmula 443, a fim de afastar a possibilidade de reconhecimento da dispensa discriminatória, é muito importante que o empregador ateste que a dispensa não teve fim de segregação. 

Dessa forma, em conclusão, temos que o poder diretivo do empregador deve ser exercido com muito cuidado, especialmente dentro dos aspectos de dispensa, a fim de evitar a configuração da dispensa discriminatória e de aplicação da Súmula 443. 

Para tanto, o empregador deve resguardar as razões de desligamento, para conseguir fazer prova de que ela foi realizada pela aplicação de aspectos técnicos, financeiros ou econômicos do negócio. 

Para deixar nosso debate ainda mais descomplicado, agora vamos ver alguns casos que foram levados para julgamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que foram discutidas se as situações configuram dispensa discriminatória.

Exemplos práticos de dispensas e aplicação da Súmula 443 TST

Nos tribunais, o contexto da dispensa discriminatória pela existência de doença grave, no âmbito de aplicação da Súmula 443 é bastante discutido, já sendo reconhecida a configuração da dispensa discriminatória em algumas doenças, a exemplo, em razão do quadro de câncer, tuberculose e hanseníase. 

  1. Caso sobre doença grave: câncer

Inclusive, em 2021 e 2022, o TST voltou a tratar sobre a consideração do Câncer como uma doença grave que gera estigma, situação que atrai a aplicação da Súmula 443. 

Em ambas ocasiões, na de 2021, que discutia a existência de dispensa discriminatória de um porteiro acometido de câncer de próstata, e a de 2022, relativa a uma consultora de trainee com diagnóstico de câncer de mama, o Tribunal reconheceu a existência de dispensa discriminatória, em aplicação da presunção advinda da Súmula 443. 

  1. Caso de não configuração de estigma ou preconceito social: depressão

Aqui, é importante a ressalva que fizemos antes de que nem todas as doenças são aptas para presumir o caráter discriminatório, nesse contexto, em que vai ser afastada a aplicação da súmula 443, em 2019, o TST julgou um processo no qual afastou a depressão como uma doença que gera estigma ou preconceito no seio social. 

Assim, a narrativa do empregado de que tinha depressão e foi dispensado em razão dela não gerou uma presunção de dispensa discriminatória.

  1. Caso sobre doença: alcoolismo

Fora do contexto de aplicação da Súmula 443, houve um caso interessante, no qual a empresa dispensou com justa causa um empregado, sob a justificativa que ele era alcoólatra. 

No tribunal, prevaleceu o entendimento de que o alcoolismo é uma doença, inclusive com registro junto às organizações nacionais e internacionais de saúde, de forma que admitir a dispensa com base nesse critério, seria admitir a realização de ato de desligamento com base em critério discriminatório sobre a situação de saúde. 

No caso que estava em discussão, foi considerado que a empresa tinha levado a informação que a dispensa foi realizada pelo quadro de alcoolismo e que este seria um critério de discriminação, assim, foi reconhecida a configuração da dispensa discriminatória. 

  1. Caso sobre prisão em flagrante

Além do contexto de enfermidades e de aplicação da Súmula 443, várias outras situações de análise de critérios de discriminação também já foram julgadas. 

Um caso que também envolveu o afastamento da dispensa por justa causa, foi na situação que discutia a dispensa justificada pela prisão em flagrante do empregado.

Em julgamento realizado em 2020, o Tribunal considerou que, como não havia trânsito em julgado, isto é, uma decisão definitiva do juiz entendendo pela condenação e prisão do empregado, a prisão em flagrante, por si só, não autorizava a dispensa por justa causa, entendendo pela configuração da dispensa discriminatória.

  1. Caso de conflito entre empregados: tratamento diferenciado 

Como apontamos no decorrer do nosso debate, situações de conflito no ambiente de trabalho também podem causar a configuração da dispensa discriminatória. Nesse contexto, em 2019, o TST entendeu pela existência de dispensa discriminatória no seguinte caso: 

Houve briga física entre dois colegas de trabalho. Cientificado da situação, o empregador realizou a dispensa de apenas um deles. Se sentindo prejudicado, o empregado dispensado ajuizou reclamação trabalhista alegando a existência de discriminação. No TST, de fato, o argumento foi acolhido, tendo concluído o tribunal pela configuração da dispensa discriminatória. 

  1. Caso sobre atributos de gênero

Também houve entendimento do TST, em 2020, pela configuração da dispensa discriminatória em situação que foi alegada a dispensa em razão de gênero. No caso, foi acolhido o argumento da empregada de que sua dispensa foi amparada no fato de ser mulher, uma vez que as acomodações do navio mercante, local que trabalhava, não levavam em conta seus atributos de gênero. 

Como já tínhamos adiantado, são vários os contextos e situações que podem configurar a dispensa discriminatória, pois as hipóteses de discriminação previstas em lei e também na Súmua 443 possuem caráter exemplificativo, devendo existir a consideração, caso a caso, de atendimento ou não dos critérios. 

Assim, é possível concluir que a configuração da dispensa discriminatória sempre vai depender dos contornos do caso concreto e das provas produzidas no processo, seja pelo empregado ou pelo empregador. 

Especificamente no contexto de doença, em que existe a potencialidade de aplicação da súmula 443, é necessário fixar a conclusão de que o uso da súmula, com a consequente geração de seus efeitos, quais sejam, a presunção de discriminação e direito de reintegração, dependem do reconhecimento de que a doença é grave e gera estigma ou preconceito em âmbito social. 

Em contraponto, não havendo o reconhecimento da gravidade da doença e/ou do estigma ou preconceito social, requisitos cumulativos para aplicação da Súmula 443, não há que se falar na presunção de discriminação. 

Entretanto, tal condição não impede a configuração da dispensa discriminatória, visto que se o empregado, enquanto parte processualmente responsável por produzir prova pelo que alega, realizar tal fato, será possível o reconhecimento da discriminação em consideração aos contornos do caso concreto, situação em que o empregado poderá optar por retornar ao trabalhoo ou somente pelo o ressarcimento dos prejuízos sofridos. 

Uffa, chegamos ao fim dessa caminhada, você ficou com alguma dúvida sobre o assunto? Fala para gente!

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