Questões jurídicas: tudo que você precisa saber antes de investir em uma Startup

O caminho do empreendedor no Brasil é longo e árduo, principalmente no início da atividade empresarial. Até mesmo as Startups mais promissoras sofrem não só com empecilhos como a burocracia e a tributação, que afligem todos os empresários, mas também, frequentemente, com a falta de recursos, o que explica o fato de quase metade das empresas encerrarem as suas atividades nos primeiros três anos de funcionamento.

Solução, nesses casos, é buscar mecanismos que viabilizem a captação dos recursos necessários ao crescimento da Startup, sejam eles tradicionais ou não. É necessário, entretanto, que empreendedores e investidores tenham atenção quanto aos principais aspectos jurídicos das operações realizadas, os quais podem fazer toda a diferença para o sucesso do negócio e o retorno dos investimentos realizados.

Explicamos aqui os principais aspectos jurídicos que todos aqueles envolvidos no desenvolvimento de uma Startup, seja buscando recursos para o seu negócio ou investindo em uma dessas empresas, devem ter em mente:

1) É viável recorrer aos financiamentos bancários tradicionais?

Talvez a alternativa mais frequentemente lembrada quando se trata de angariar recursos para determinada atividade seja o financiamento bancário.

Esse tradicional mecanismo pode ser instrumentalizado juridicamente tanto na forma de um clássico contrato de mútuo, em que o banco fornece a integralidade das quantias acordadas, obrigando-se o empresário ao pagamento convencionado de juros remuneratórios, quanto por meio, por exemplo, de um contrato de abertura de crédito, no qual o banco disponibiliza uma quantia máxima a ser sacada, só se obrigando o tomador do investimento na medida dos recursos efetivamente sacados.

Independentemente do mecanismo utilizado, entretanto, são várias as desvantagens da captação de recursos por meio de financiamento bancário.

Em primeiro lugar, são altíssimas as taxas de juros usualmente praticadas no Brasil, excetuando-se tão somente certas linhas de crédito especial para pequenos empresários, as quais concedem normalmente, no entanto, quantias reduzidas, insuficientes para o financiamento da maioria dos negócios.

Além disso, os bancos normalmente exigem, para a disponibilização dos valores, que sejam emitidos títulos de crédito representativos da obrigação, os quais possibilitam, por exemplo, que as instituições financeiras procedam diretamente com a execução judicial da dívida, sem antes passarem por um processo de conhecimento, em caso de inadimplemento do devedor.

Muito comum, ainda, a exigência de que os sócios da empresa se tornem avalistas no título de crédito emitido, assumindo, assim, a condição de devedores solidários. Isso significa que, em caso de inadimplemento, o banco poderá cobrar a tanto a empresa quanto seus sócios, e, diferentemente do que acontece com os fiadores, não há no caso qualquer ordem de preferência entre a empresa (devedora principal) e seus sócios (avalistas), sendo possível inclusive a cobrança do sócio antes de esgotados os bens da sociedade, caso assim deseje a instituição financeira.

Cria-se, deste modo, uma combinação de fatores extremamente prejudicial aos empreendedores. Se iniciar uma Startup já é arriscado, diante da alta possibilidade de insucesso, quem dirá começar o negócio já pressionado pelos altos juros dos financiamentos bancários, sofrendo, ainda, com a possibilidade de cobrança judicial diretamente na fase de execução, em caso de não pagamento das quantias devidas à instituição financeira, e respondendo com seus bens pessoais, sem ter nem mesmo o benefício de ver primeiro esgotadas as tentativas de cobrança da empresa.

É exatamente diante desse ambiente desfavorável que outros mecanismos de financiamento têm sido desenvolvidos mais recentemente, voltados principalmente para viabilizar negócios como os de certas Startups, cujos grandes riscos vêm acompanhados, não raras vezes, da possibilidade de serem alcançados expressivos resultados.

2) A participação societária do investidor na Startup é uma boa ideia?

Outro modelo intuitivo de investimento em uma empresa é a participação societária do investidor, o qual adquire uma fração do capital social da companhia, concedendo-se deste modo os recursos necessários ao desenvolvimento do negócio e conferindo ao investidor a condição de sócio, com direito a participação nos lucros e nas deliberações da sociedade, nos termos de seu documento de constituição.

Além de simples, alguns podem pensar que esta seria uma forma relativamente segura de investir em uma Startup, já que o Brasil tem alguns tipos societários que preveem a responsabilidade limitada da empresa pelos débitos assumidos, garantindo assim, em tese, a proteção do patrimônio pessoal do sócio.

Ocorre que, no Brasil, a chamada “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” sofreu uma grande expansão, sendo aplicada para que os sócios respondam com seus patrimônios pessoais para que haja o pagamento de dívidas da empresa inclusive em casos nos quais não há qualquer tipo de fraude.

Isto é, são frequentes as hipóteses em que os sócios de empresas cujos bens sejam insuficientes para o adimplemento de suas dívidas têm de responder com seus bens pessoais para o pagamento destes débitos.

Tomemos como exemplo um caso de insucesso da Startup, em que seus bens não sejam suficientes para o pagamento de uma dívida trabalhista. Nesta hipótese, poderão os sócios, inclusive aqueles que só tiveram participação no negócio por meio de investimentos, sem jamais terem participado do dia-a-dia da empresa, verem-se judicialmente obrigados a arcarem com o pagamento com seus bens pessoais.

É elevado, portanto, o risco de realizar investimentos em Startups por meio de participação societária na empresa. Tratam-se de negócios os quais, por definição, oferecem um grande risco de insucesso, hipótese na qual o investidor, além de perder os recursos investidos, também poderá ser cobrado, em função de sua condição de sócio, por débitos trabalhistas, consumeristas, ambientais e tributários da Startup, a depender do caso.

3) O que é crowdfunding?

O crowdfunding, expressão do inglês que significa “financiamento coletivo”, é uma espécie de captação de recursos em que os aportes financeiros vêm de vários investidores, os quais colaboram com parte da quantia necessária, e não de um único financiador, o qual arcaria sozinho com a disponibilização dos valores.

Mecanismos de financiamento coletivo têm sido cada vez mais empregados por Startups para angariar recursos, pois possibilitam uma dissipação dos riscos advindos dos investimentos realizados nessas empresas. Ao invés de apenas um financiador se submeter ao risco de insucesso do negócio, como acontece no caso dos investidores-anjo, uma grande quantidade de indivíduos, frequentemente com investimentos pequenos, concedem as quantias necessitadas pela empresa.

Tradicionalmente, é feito uso do crowdfunding para o financiamento de projetos ou produtos específicos, hipótese na qual são oferecidos, frequentemente, benefícios aos investidores tais como a preferência na aquisição dos objetos financiados, ou mesmo produtos exclusivos.

Mais vantajoso para as Startups, contudo, é o chamado Equity Crowdfunding, cada vez mais utilizado no financiamento desse tipo de empresa. O mecanismo representa uma oferta de participação societária na Startup, em que os investidores recebem, em troca dos recursos disponibilizados ao negócio, títulos conversíveis em quotas ou ações.

As operações de equity crowdfunding são intermediadas por empresas que têm como objetivo unir empreendedores que necessitam de recursos para suas Startups e investidores que desejam aplicar seu capital nesse tipo de companhia. Normalmente, esses intermediários cobram uma taxa pelos serviços que corresponde a parcela do capital angariado.

Dentre os benefícios desse tipo de operação, tem-se não só a maior facilidade de captação de recursos, mas a redução dos custos de obtenção das quantias, bem como a maior flexibilidade de negociação dos termos dos acordos com a intermediária e os investidores em relação a métodos tradicionais de financiamento.

É muito importante, contudo, sendo inclusive exigido pela maior parte das intermediárias de equity crowdfunding, que as Startups sejam assistidas por advogados durante esse processo, exatamente para que a estruturação jurídica do acordo de investimento seja realizada adequadamente, de modo vantajoso tanto para a empresa, quanto para seus investidores.

Questões que não podem ser negligenciadas nesse processo são, por exemplo, o nível de participação dos investidores no negócio, as informações das Startups que deverão ser enviadas a esses investidores, bem como a periodicidade dessa disponibilização, e o modo como haverá o retorno das quantias investidas.

4) Como funcionam as dívidas conversíveis em participação societária?

Uma das alternativas à desaconselhável participação societária do investidor na Startup é a utilização das chamadas Notas Conversíveis (adaptação da expressão em inglês conversible notes).

Esse modelo de investimento consiste, em resumo, no estabelecimento de uma relação de crédito entre as partes, na qual a Startup recebe os recursos do qual necessita e se torna devedora do investidor, o qual poderá, durante certo prazo ou ao fim dele, tanto cobrar a dívida quanto convertê-la em participação societária na empresa.

Isto é, o investidor, que será em momento inicial credor, e não sócio, da Startup, poderá decidir se irá cobrar a dívida ou se irá convertê-la na possibilidade de fazer parte da empresa.

A principal vantagem dessa forma de investimento é a proteção ao investidor, que não se tornará sócio da empresa imediatamente, afastando assim o risco de ter o seu patrimônio pessoal utilizado para saldar débitos da companhia, em caso de insucesso desta.

Caso a Startup seja bem-sucedida, o investidor poderá então escolher se é mais vantajoso para si a cobrança da dívida, hipótese na qual se encerrará a relação entre as partes, ou a conversão em participação societária, tornando-se, neste caso, sócio da empresa.

Este tipo de operação pode ser juridicamente instrumentalizada, por exemplo, na forma de um Contrato de Mútuo com cláusula de conversibilidade do débito em participação societária, ou por meio da emissão de Debêntures Conversíveis. A principal diferença entre estes dois métodos é que as Debêntures têm previsão na Lei das Sociedades por Ações, a qual prevê expressamente quais são as possíveis vantagens e direitos conferidos aos debenturistas.

Apesar de as Debênture garantirem mais segurança tanto ao investidor quanto ao empresário, é necessária muita atenção antes de se escolher este instrumento jurídico. Isso porque é controversa a possibilidade de emissão de Debêntures por empresas que não sejam constituídas sob a forma de Sociedade Anônima (S/A).

Em que pese não haver qualquer vedação legal à possibilidade de emissão de Debêntures por empresas que não sejam S/A, se a Startup for constituída, por exemplo, como Sociedade Limitada, tipo societário mais comum no Brasil, é possível que haja empecilhos no momento do registro das Debêntures na Junta Comercial.

Por outro lado, caso opte pela constituição na forma de S/A, não haverá a possibilidade de a Startup aderir ao regime legal das pequenas empresas, o que poderá dificultar as suas atividades, principalmente no que se refere às obrigações tributárias.

É necessário, portanto, sopesar-se vantagens e desvantagens na escolha do instrumento jurídico adequado para a utilização de dívidas conversíveis em participação societária.

Além disso, é importante que, independentemente do método escolhido, haja muita atenção de ambas as partes, além da necessária assistência jurídica, na negociação dos termos em que será celebrado o acordo, já que é neste momento que importantes aspectos, como o momento em que a conversão poderá ocorrer, a possibilidade de cessão dos direitos creditícios, o modo como se dará a fiscalização do investidor nas atividades da empresa, as garantias da dívida, e até mesmo a possibilidade de intervenção do investidor na Startup, serão definidos.

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