Como fazer sorteio no Instagram: Aspectos jurídicos que você (provavelmente) não sabia

“Vamos lá, pessoal! Curta esta publicação, marque 5 (cinco) amigos e concorra a um SUPER PRÊMIO!” Quem nunca se deparou com promoções desse tipo nas redes sociais? Mas, sabia que essa ação aparentemente inofensiva pode ser ilegal e, até mesmo, fazer você pagar uma multa?

No Brasil, a legislação que regula as promoções comerciais foi criada em 1971. Trata-se da Lei nº 5.768, que, logo em seu artigo 4º, alerta: “nenhuma pessoa física ou jurídica poderá distribuir ou prometer distribuir prêmios mediante sorteios, vale-brinde, concursos ou operações assemelhadas, fora dos casos e condições previstas nesta lei”.

Ocorre que, analisando os tais casos e condições legalmente previstas, nota-se que, na realidade, apenas pessoas jurídicas que exerçam atividades comerciais, industriais e de compra e venda de bens imóveis ou as prestadoras de serviço é que poderão realizar promoções comerciais. Além disso, é preciso que elas estejam quites com os impostos federais, estaduais e municipais e, ainda, com a Previdência Social.

E isso não é tudo. A regra geral ainda indica a obrigatoriedade de um Certificado de Autorização da promoção comercial emitido pelo Ministério da Fazenda.

A questão é: essas normas e condições realmente valem para as promoções comerciais realizadas nas redes sociais? Seria mesmo uma lei da década de 70 a responsável por expressar o entendimento jurídico pátrio acerca de um tema que envolve constantes evoluções tecnológicas e modernas estratégias de marketing? Ações publicitárias, como fazer sorteio no Instagram sem autorização, por exemplo, são ilegais?

Esses são questionamentos pertinentes, afinal, à época da lei, expressões como “curtir”, “compartilhar”, “comentar” e “marcar cinco pessoas para concorrer a um prêmio”, por exemplo, não possuíam a mesma significação atual. Da mesma forma, ferramentas como Instagram, Facebook, Twitter, Google+ e E-mail sequer estavam sendo idealizadas.

Para esclarecer as dúvidas de todo empreendedor que deseja saber como fazer sorteio no Instagram da forma correta, faz-se necessário analisar a citada norma de distribuição gratuita de prêmios juntamente tanto com a recente Lei n° 13.756 de 2018, que trouxe alterações à legislação de 1971, quanto com as Portarias nº 41/2008 e nº 442/2013 do Ministério da Fazenda.

1-MODALIDADES DE PROMOÇÕES COMERCIAIS(PORTARIA MF Nº 41/2008)

Em 2008, as redes sociais ainda não haviam “viralizado”, mas já existiam. O MySpace e o Linkedin, por exemplo, surgiram no ano de 2003; ao passo que o Orkut e o Twitter, respectivamente, em 2004 e 2006. Entretanto, a Portaria nº 41 de 2008, publicada pelo Ministério da Fazenda, não mencionou nada a respeito de promoções comerciais através desses meios, mas, apenas definiu as modalidades de distribuição gratuita de prêmios já elencadas em 1971, quais sejam: sorteio, vale-brinde, concurso ou modalidades assemelhadas.

Estabeleceu-se que o Sorteio ocorre quando são emitidos e distribuídos elementos sorteáveis numerados em séries (no máximo cem mil números), definindo-se os ganhadores com base na combinação desses algarismos ou nos resultados da extração da Loteria Federal.

O Vale-Brinde, por sua vez, caracteriza-se quando a empresa autorizada insere o brinde no produto a ser adquirido ou em sua embalagem. Admite-se, contudo, que, ao invés de o próprio brinde ser introduzido, sejam utilizados elementos com dizeres ou símbolos identificadores deste, que poderão ser trocados em postos indicados. Ressalta-se que, nessa modalidade, a forma de contemplação deve ser imediata. É o conhecido – e clichê – “achou, ganhou”.

Já o que distingue o Concurso é a existência de uma competição, havendo sempre a avaliação dos participantes quanto a previsões, cálculos, testes de raciocínio, seleção de frases ou qualquer outra disputa dessa natureza. É preciso, porém, que se resguarde a pluralidade de concorrentes e a uniformidade nas condições de participação. Nota-se, assim, que algumas divulgações, como, por exemplo, “a declaração de amor mais criativa ganha um jantar no Dia dos Namorados”, na verdade, configuram a modalidade Concurso.

Por fim, a Modalidade Assemelhada, é a fusão de fatores específicos típicos do Sorteio, Vale-Brinde ou Concurso. Deve-se, porém, preservar suas características básicas. Na Modalidade Assemelhada a Sorteio, por exemplo, a sistemática da promoção combina fatores apropriados às demais, mas mantém o vínculo dos números atribuídos com os resultados das extrações da Loteria Federal.

Já na Assemelhada a Vale-Brinde, nem todos os elementos de participação correspondem a um brinde, mas a forma de contemplação permanece imediata; e na Assemelhada a Concurso, ocorrendo empate entre os participantes, admite-se a apuração aleatória através, por exemplo, dos cupons para a definição do vitorioso.

Todavia, como o Ministério da Fazenda não fez qualquer ressalva para as promoções “online”, entendeu-se pela aplicação da regra geral definida na lei da década de 70; ou seja, que seria necessário o cumprimento de todos aqueles requisitos e, ainda, da Certidão de Autorização.

2– PROCEDIMENTO PARA AUTORIZAÇÃO

Definida a modalidade ideal, a pessoa jurídica interessada em realizar promoções comerciais, inclusive como fazer sorteio no Instagram, deverá acessar o site do Ministério da Fazenda, haja vista que as emissões das autorizações referentes à distribuição gratuita de prêmios, com o advento da Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018, são de competência da Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria – SEFEL/MF, sucessora da Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE.

Destaque-se que todo o processo de autorização poderá ser feito de forma online, através do Sistema de Controle de Promoção Comercial – SCPC . Pelo sistema, o usuário poderá acompanhar o seu pedido e realizar a emissão online do certificado de autorização. O prazo para protocolar o pedido é de 40 a 120 dias antes do início da promoção.

O procedimento administrativo inicia-se com o pagamento da Taxa de Fiscalização, que deverá ocorrer antes mesmo do requerimento de autorização propriamente dito, cujos valores oscilam conforme os prêmios ofertados:

Para efetuar o pagamento da taxa de fiscalização, faz-se necessário seguir o passo-a-passo previsto no site do Ministério da Fazenda 

Após o pagamento desse tributo, que será atualizado monetariamente, desde que o valor da atualização não exceda a variação do índice oficial de inflação apurado no período desde a última correção, em periodicidade não inferior a 1 (um) ano; deverá ser feita uma solicitação formal dirigida ao Secretário de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria do Ministério da Fazenda.

Tal solicitação deverá conter as seguintes informações: nome do interessado, endereço completo, número da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, área onde pretende operar e, se houver, a localização dos estabelecimentos filiais. Além disso, anexo ao requerimento, deverá ser juntada uma série de documentos. São eles:

– Cópia do comprovante de recolhimento da Taxa de Fiscalização;

– Atos constitutivos da pretensa empresa promotora e seus respectivos aditivos, se houver, arquivados ou registrados na Junta Comercial de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, bem como a Ata de eleição da diretoria atual;

– Se for o caso, procuração outorgada pela empresa com poderes específicos, através de instrumento particular com firmas reconhecidas ou instrumento público;

– Certidões negativas ou positivas com efeito de negativas de débitos de todas as empresas participantes, expedidas pelos órgãos oficiais, relativas à Dívida Ativa da União, e aos tributos federais, estaduais e municipais;

– Certificados de regularidade com as contribuições da Previdência Social;

– Termos de adesão de todas as pessoas jurídicas aderentes à promoção coletiva, assinados por seus respectivos representantes legais;

– Termo de mandatária/responsabilidade emitido pela pessoa jurídica mandatária, respondendo solidariamente pelas obrigações assumidas e infrações cometidas em decorrência da promoção coletiva, assinado por seu(s) representante(s) legal(is);

– Demonstrativo consolidado da receita operacional da(s) empresa(s) participante(s), assinado por representante legal da mandatária e contador ou técnico em contabilidade, relativo a tantos meses, imediatamente anteriores, quantos sejam os de duração da promoção.

Vale lembrar que o processo para a concessão da autorização é aquele tipicamente burocrático, onde o órgão competente terá o prazo de até 30 (trinta) dias para decidir acerca do pedido formulado, podendo ainda prorrogar o termo por igual período.

Portanto, é preciso que a empresa, ao pensar “como fazer sorteio no Instagram”, seja rápida não apenas buscando a melhor estratégia de marketing para superar a concorrência, mas, também, organizando toda a documentação necessária para a referida solicitação, afinal, a divulgação da promoção não poderá ocorrer antes da emissão do respectivo Certificado de Autorização, cujo número gerado deverá constar de forma legível em todo o material veiculado.

Por fim, a empresa deverá realizar uma prestação de contas, através do Sistema de Controle de Promoções Comerciais – SCPC, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a data de prescrição dos prêmios, oportunidade em que deve ser comprovado o efetivo cumprimento do plano de operação da promoção comercial informado no momento da solicitação da autorização.

3- EXCEÇÕES: PROMOÇÕES FEITAS PELO PODER PÚBLICO E OS CONCURSOS EXCLUSIVAMENTE CULTURAIS (PORTARIA MF 422/2013)

Existem, porém, duas situações previstas no artigo 3º da Lei nº 5.768/71 em que a distribuição gratuita de prêmios não depende de prévia autorização, quais sejam:

1- As realizadas diretamente pelo Poder Público para aumentar a arrecadação de tributos;

2- Em casos de Concurso exclusivamente cultural, artístico, desportivo ou recreativo , não subordinado a qualquer modalidade de pagamento pelos concorrentes.

A primeira exceção às regras da lei ocorre quando uma Pessoa Jurídica de Direito Público é quem organiza diretamente a distribuição de prêmio com o objetivo de arrecadar tributos de sua competência; ou seja, a promoção deverá ocorrer nos limites de sua jurisdição. Um exemplo disso é o “IPTU Premiado”, cuja finalidade é estimular o pagamento do imposto, dando ao contribuinte a oportunidade de concorrer a um prêmio, como carros, motos etc.

Em contrapartida, percebe-se que em relação às empresas privadas a lei apenas é flexível para os chamados “Concursos Culturais”, que são aqueles que envolvem propósitos artísticos, desportivos e recreativos, sem cunho comercial.

Houve, de início, diversas promoções sob o título de “culturais”, mas que, na verdade, possuíam o intuito de “photoshopar” o verdadeiro caráter comercial. Por isso, o Ministério da Fazenda se manifestou novamente sobre o tema tratando especificamente dessa problemática, através da Portaria nº 422/2013, indicando situações incompatíveis com os propósitos do Concurso Cultural. Ou seja, para se enquadrar nessa modalidade, é preciso que não haja:

– Propaganda da promotora ou de algum de seus produtos ou serviços, bem como de terceiros, nos materiais de divulgação em qualquer canal ou meio, ressalvada a mera identificação da promotora do concurso;

– Marca, nome, produto, serviço, atividade ou outro elemento de identificação da empresa promotora, ou de terceiros, no material a ser produzido pelo participante ou na mecânica do concurso, vedada, ainda, a identificação no nome ou chamada da promoção;

– Subordinação a alguma modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, em qualquer fase do concurso;

– Vinculação dos concorrentes ou dos contemplados com premiação à aquisição ou uso de algum bem, direito ou serviço;

– Exposição do participante a produtos, serviços ou marcas da promotora ou de terceiros, em qualquer meio;

– Adivinhação;

– Divulgação do concurso na embalagem de produto da promotora ou de terceiros;

– Exigência de preenchimento de cadastro detalhado, ou resposta a pesquisas, e de aceitação de recebimento de material publicitário de qualquer natureza;

– Premiação que envolve produto ou serviço da promotora;

– Realização de concurso em rede social, permitida apenas sua divulgação no referido meio;

– Realização de concurso por meio televisivo, mediante participação onerosa;

– Vinculação a eventos e datas comemorativas, como campeonatos esportivos, Dia das Mães, Natal, Dia dos Namorados, Dia dos Pais, Dia das Crianças, aniversário de Estado, de Município ou do Distrito Federal e demais hipóteses congêneres;

– Inscrição e/ou forma de participação efetuada por meio de ligação telefônica ou de serviço de mensagens curtas (“Short Message Service – SMS”) por celular; subordinadas à adimplência com relação a produto ou serviço ofertado pela promotora ou terceiros; ou exclusivas para clientes da promotora ou de terceiros.

 Destaca-se a proibição da utilização das redes sociais como plataforma para o concurso, sendo permitida apenas a divulgação por esses meios. Ou seja, é proibido hospedar um concurso cultural em redes sociais, mas, a divulgação de um que utiliza aplicativos externos para sistematizar a participação, votação e/ou a escolha do ganhador, é legal.

Em 2013, as redes sociais já faziam parte da rotina do brasileiro, mas, mesmo assim, o Ministério da Fazenda, contrariando as perspectivas daqueles que esperavam uma modernização na lei, firmou sua posição descaracterizando como cultural concursos realizados nesses meios.

Na oportunidade, ficou claro o entendimento do órgão de que seria impossível segregar o viés comercial de ações empresariais realizadas em redes sociais. Em outras palavras, o Concurso Cultural deve, realmente, possuir fins alheios à questões comerciais, pois, se houver a divulgação de uma marca ou de um produto, a empresa precisará da autorização. Não sendo cultural, faz-se necessária a prévia autorização para, só então, poder ser possível realizar tal exposição pública.

4- PENALIDADES

Havendo o descumprimento ou o desvirtuamento de alguma das disposições ora mencionadas, como fazer sorteio no Instagram sem a devida autorização, por exemplo, a empresa infratora sofrerá, caso flagrada, as penalidades expressas na Lei nº 5.768/71 e nas demais normas que versam sobre o tema.

Essas punições consistem: a) na cassação do Certificado de Autorização (se houver sido dado); b) no pagamento de multas que, a depender da infração, serão arbitradas sobre valor do prêmio, da taxa de fiscalização ou do salário mínimo; e, até mesmo, c) na proibição de realizar distribuição gratuita de prêmios por até 2 (dois) anos. Tudo isso sem excluir a responsabilidade e as sanções de natureza civil e penal.

Por fim, destaque-se que a fiscalização das operações mencionadas nesta lei de distribuição gratuita de prêmios será exercida privativamente pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

 CONCLUSÃO

Por fim, merece destaque o fato de que, mesmo diante da grave omissão legislativa em relação à promoção comercial através dos meios eletrônicos, a Lei 13.756 de dezembro de 2018, que trouxe alterações à longeva norma de distribuição gratuita de prêmio, sequer abordou essa pertinente questão, permanecendo sem normatização específica tal distribuição por meio das redes sociais, as quais, atualmente, são os meios mais utilizados para esse fim.

Conclui-se, portanto, que as empresas que costumam se utilizar da distribuição gratuita de prêmios para divulgar suas marcas poderão, sim, realizar promoções com o auxílio das redes sociais, contanto que se submetam às limitações das normas que tratam do assunto, haja vista que, de fato, é a lei de 1971 que regulamenta as modalidades “online” de sorteio, vale-brinde, Concurso, bem como aquelas assemelhadas.

É curioso notar que, ao invés das estratégias de marketing, a primeira coisa com que se deve preocupar ao pensar “como fazer sorteio no Instagram?” ou em qualquer outra rede social diz respeito ao cumprimento dos mencionados requisitos normativos; afinal, de nada vale conseguir milhões de likes e acabar sendo penalizado.

Aconselha-se, portanto, uma prévia e minuciosa análise jurídica acerca da forma com que uma empresa pretende elaborar suas promoções comerciais, pois, como relatado, há diversas peculiaridades inerentes ao assunto que merecem uma atenção especial. Tudo isso no intuito de evitar punições à empreendedores que, mesmo de boa-fé, podem acabar infringindo a lei e prejudicando seu negócio.