Inexigibilidade de licitação: quando ocorre?

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Leitura de 18 min

Quando o assunto é licitação, a regra é que a administração pública a faça (em caráter competitivo) sempre que possível. Nos casos específicos, em que não há competitividade ou em que ela não é absoluta, o poder público tem permissão para contratar independentemente de processo licitatório prévio.

Esse fenômeno é chamado de inexigibilidade de licitação. Neste post, falamos mais sobre o assunto. Acompanhe!

O que você vai encontrar neste artigo:

1 – O procedimento de licitação

Licitação é o procedimento por meio do qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa ao interesse público. Esse certame tem como objeto um contrato para a aquisição de produtos ou a prestação de serviços e deve respeitar os princípios constitucionais e legais básicos.

Todo o procedimento licitatório estava descrito na Lei 8.666/93, conhecida como Lei das Licitações. Porém, esse ano (2021) foi sancionada a Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133/21, a qual substituiu a primeira. 

Com essa substituição, os órgãos públicos possuem o prazo de dois anos para para optar entre a utilização da norma antiga ou a atual. Após esse prazo, a Nova Lei de Licitações passa a ser obrigatória para todos.

Porém, tanto na regra antiga, quanto na atual, a norma geral é a obrigatoriedade na ocorrência da licitação, mas, em casos específicos, ela pode deixar de ser aplicada. Tais situações são chamadas de contratação direta e divididas em dois grupos: a inexigibilidade e a dispensa de licitação. Embora sejam semelhantes, tratam-se de institutos diferentes.

Vamos explicar a diferença entre esses dois institutos, com base na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.333/21).

2 – Diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação

A principal diferença entre elas está no fato de que a dispensa é marcada pelo caráter competitivo e cabe ao gestor administrativo dispensar o procedimento. De modo oposto, na inexigibilidade, não há sequer competição, já que existe somente um candidato qualificado que atende aos interesses públicos. Para compreender melhor as hipóteses que são possíveis em cada uma das modalidades, não deixe de continuar a leitura!

3 – A inexigibilidade de licitação

É a impossibilidade jurídica de promover a livre competição entre os candidatos. Essa situação pode ocorrer em razão da inexistência de pluralidade de potenciais participantes – ou seja, quando um dos concorrentes tem características e habilidades que o tornam exclusivo e único, o que automaticamente inibe os demais candidatos.

Apesar de não ser instaurada a licitação propriamente dita, deve ser criado um procedimento administrativo de comunicação à autoridade superior. Nele, devem ser documentadas e justificadas detalhadamente as razões que levaram à contratação direta de um participante, além de outras informações pertinentes.

3.1 – Hipóteses de inexigibilidade da licitação

No artigo 74 da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) são apresentados os casos específicos em que ocorre a inviabilidade de competição. Vamos especificar a seguir, caso a caso:

3.1.1 – Fornecedor exclusivo

São os casos em que há um fornecedor exclusivo de determinado material, equipamento ou gênero, e em que é vedada a preferência de marca. Assim, deve haver a comprovação de exclusividade do fornecedor por meio de certificado ou atestado fornecido por órgão competente.

Para essa hipótese, a demonstração da exclusividade deve ser feita mediante atestado, contrato, declaração ou qualquer outro documento capaz de atestar que o objeto é exclusividade de determinado fornecedor.

3.1.2 – Profissional do setor artístico

Digamos que exista o intuito de homenagear em um festival cantores cearenses. Desse modo, o gestor visa a contratação específica do cantor Fagner para a ocasião. Nesses casos, é possível a contratação direta ou por meio de empresário exclusivo. Porém, existe a ressalva de que este profissional deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A definição de empresário exclusivo para a Lei de Licitações é àquela pessoa física ou jurídica que possua documento que ateste a sua exclusividade de representação para determinado artista, de forma permanente e contínua, sendo vedada a representação restrita a evento ou local específico.

3.1.3 – Serviços técnicos especializados

Casos em que há a necessidade de contratação de serviços técnicos profissionais especializados. Geralmente tais serviços possuem natureza intelectual. Além disso, a contratação para prestação de serviços de publicidade e de divulgação está excluída dessa regra. São eles:

  • estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
  • pareceres, perícias e avaliações em geral;
  • assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
  • fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
  • patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
  • treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
  • restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

Um exemplo bem conhecido que se encaixa nessa norma é a possibilidade de o poder público contratar serviços de assessoria jurídica sem a necessidade do procedimento administrativo licitatório.

A Lei prevê que a notoriedade de tais serviços é aferida por meio de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, que permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Além disso, essa hipótese de inexigibilidade possui uma vedação: não é permitida a subcontratação de empresas ou profissionais distintos daqueles que tenham a inexigibilidade justificada.

3.1.4 – Objetos contratados por meio de credenciamento

Nessa categoria podemos destacar como um grande exemplo os DETRANs, que utilizam da modalidade de credenciamento frente aos Centros de Formação de Condutores e as clínicas que realizam os serviços necessários para a retirada da CNH. Como podemos notar, essa modalidade já era amplamente utilizada mesmo antes de ser incluída na legislação. Assim, não era prevista na Lei nº 8.666/93, mas passou a ser regulamentada pela nova Lei de Licitações.

Desse modo, por meio do art. 79 da Lei nº 14.133/21 podemos observar suas especificidades: observar se o caso é viável e vantajoso à Administração as contratações simultâneas em condições padronizadas; nos casos em que a seleção do contratado fica a cargo do beneficiário direto da prestação; e nas situações em que o mercado é fluido, o que dificulta aferir o valor da prestação por essa sofrer constante variação.

Além disso, o parágrafo único deste artigo traz ainda as regras do procedimento de credenciamento, que deve ser feita por meio de regulamento:

  • a divulgação pela administração pública em sítio oficial eletrônico para permitir o cadastramento permanente de novos interessados;
  • em casos de contratações simultâneas devem ser elencados os critérios;
  • o edital de contratação deve prever condições padronizadas e, quando não se tratar da hipótese de mercado fluido, definir o valor;
  • nos casos de mercados fluidos, devem ser registradas as contações no momento da contratação;
  • a contratação não é extensível a terceiros sem a expressa autorização da Administração;
  • e, por fim, é possível a denúncia por qualquer das partes no prazo fixado em edital.

3.1.5 – Aquisição ou locação de imóvel necessário

Situações nas quais as características de instalação e/ou localização fazem com que determinado imóvel tenha que ser escolhido. Para isso, devem ser cumpridos determinados requisitos:

(i) realização de uma avaliação prévia à contratação ou aquisição do bem, para se constatar o seu estado de conservação, quais serão os custos com as adaptações necessárias, e em qual prazo poderão ser restituídos esses investimentos;

(ii) deve ser comprovado que inexistem outros imóveis públicos aptos e disponíveis a atenderem a demanda necessária;

(iii) demonstração clara da singularidade e vantagem da locação ou aquisição daquele imóvel para a administração pública.

4 – A dispensa de licitação

Na dispensa, há a possibilidade de ocorrer a competição entre os candidatos, mas a lei pode tornar sua realização facultativa. A dispensa da licitação abrange as hipóteses em que é autorizada a não realização do procedimento administrativo.

Assim, ocorre a celebração direta do contrato, nas condições expressamente previstas no rol taxativo do artigo 75 da Lei nº 14.133/21. Em outras palavras, essa circunstância não admite outras hipóteses.

Conhecida como licitação dispensada, essa situação ocorre quando a própria lei dispensa a realização do procedimento, embora ele seja juridicamente possível. Assim, cabe à administração pública decidir se procederá ou não ao ato.

4.1 – Hipóteses de dispensa de licitação

As hipóteses em que a licitação é dispensada estão previstas no artigo 75 da Lei nº 14.133/21. Confira quais são essas situações na sequência:

4.1.1 –  Obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores (até R$ 100.000,00) ou Outros serviços e compras (até R$ 50.000,00)

Para as contratações de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores com valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Como são consideradas atividades comuns, elas não combinam com as exigências solenes da licitação. 

Já para outros serviços e compras, a limitação do valor cai pela metade, sendo possível a dispensa de licitação de valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 

Cabe salientar que esse valor passa a ser considerado de forma duplicada, ou seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para a primeira hipótese e  R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a segunda, quando a contratação disser respeito a consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.

Por fim, a lei também destaca que para a aferição desses valores, deve ser considerado o somatório:

(i) do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

(ii) da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. 

4.1.2 Edital de licitação realizado há menos de um ano

As contratações que mantenham as condições definidas em edital de licitação realizado há menos de um ano, sendo cumpridos os seguintes requisitos:

(i) casos em que não existam outros licitantes interessados ou as propostas apresentadas não cumpriram todos os requisitos para a sua validade;

(ii) situações nas quais as propostas apresentadas por outros licitantes estejam em valores manifestamente superiores aos praticados no mercado ou que não estejam de acordo com os valores fixados pelos órgãos oficiais competentes.

4.1.3 Quando o objeto cumprir as seguintes condições:

  • bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
  • bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
  • produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
  • transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
  • hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
  • bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
  • materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
  • bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
  • abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
  • coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
  • aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
  • serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
  • aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

4.1.4 – Pesquisa e desenvolvimento de tecnologia

A Lei nº 10.973/2004 permite a contratação de ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, de forma isolada ou em consórcios, para atividades de pesquisa ou capacitação tecnológica no determinado setor público, para solução de um problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador.

4.1.5 – Comprometimento da segurança nacional

Para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios.

4.1.6 – Casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem

Outra possibilidade de dispensa do processo licitatória é nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem. Mas seria uma hipótese restrita ao momento, devendo ser restituída a ordem quando finalizado o período.

4.1.7 – Casos de Emergência ou Calamidade Pública

Quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada.

Podemos observar essa hipótese no momento em que vivemos, agravado pela pandemia do COVID-19. Por exemplo, houve dispensa de licitação para algumas contratações que visavam o enfrentamento da doença.

4.1.8 – Bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública

Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

4.1.9 – Intervenção da União no domínio econômico

Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. São os casos, por exemplo, de crises econômicas que dificultam as empresas passarem pelo processo licitatório.

4.1.10 – Contrato com ente federativo ou entidade de sua Administração Pública indireta

Nesses casos deve envolver prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

4.1.11 – Transferência de tecnologia para o SUS

Para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia.

4.1.12 – Profissional técnico de notória especialização 

São contratações de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios técnicos, logo, em alguns casos, exige-se profissional especializado e específico para proceder com a análise.

4.1.13 – Contratação de Pessoas com Deficiência

Tal modalidade, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência.

4.1.14 – Contratação de Instituição Brasileira

Essa deve ter por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

4.1.15 – Insumos Estratégicos para a saúde

Para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação.

Essa hipótese é prevista inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, desde que o preço seja compatível com o mercado.

 

5 – A importância de uma assessoria jurídica

Apesar de não ser obrigatória a representação do empresário nos processos licitatórios, é aconselhável que ele conte com o apoio e a presença de um advogado de confiança especializado no assunto. Isso evita prejuízos e o fracasso em processos do gênero.

Esse profissional tem o papel primordial de assessorar o cliente com seus conhecimentos jurídicos específicos. Assim, ele pode, por exemplo, analisar as cláusulas dos contratos, os instrumentos de convocação de licitações (editais) e suas exigências, tanto documentais quanto técnicas.

Além disso, a presença e a experiência de um especialista são essenciais para o acompanhamento dos atos praticados durante o procedimento. E mais: é ele que vai interpor recursos e demais respostas, sempre no prazo previsto em lei.

Agora você já sabe como funcionam a dispensa e a inexigibilidade de licitação. Assim, sempre que houver processos dessa natureza que envolvam seu negócio, considere a ideia de ser assessorado por uma equipe jurídica especializada.

Bônus: 

Sabemos que são muitas as hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação. Porém para te ajudar a fixar melhor o assunto, fizemos uma esquematização das hipóteses previstas para cada caso:

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