Direitos trabalhistas da gestante: como fica o trabalho em ambiente insalubre

Dentre as proteções legalmente previstas ao trabalho da mulher, está a da proteção à empregada gestante, mas esta proteção tem sido alvo de grandes preocupações e controvérsias.

Mesmo antes da entrada em vigor da chamada “Reforma Trabalhista”, em novembro de 2017, muito já se discutia a esse respeito, e em especial no que se refere ao ambiente de trabalho da mulher durante o seu estado de gravidez: é possível se exigir o trabalho em ambiente insalubre? É legal e é lícito?

Está aí um tema de interesse tanto para você, empresário, quanto para você, trabalhadora. Por isso, se na sua empresa há muitas empregadas mulheres em idade procriativa ou, ainda, se você é trabalhadora e quer saber mais sobre os direitos trabalhistas da gestante, vale a pena conferir os pontos que levantamos em nosso artigo.

O sentido da estabilidade e das demais proteções à gestante

Muitos se perguntam o sentido dessa garantia de estabilidade à gestante e de todas as proteções que são previstas no período da gestação e naquele imediatamente posterior ao nascimento do bebê. Em tempos de discussão de “igualdade de gêneros”, faz sentido um tratamento especial?

A resposta é evidente: sim, faz sentido.

Essa proteção é voltada à garantia da saúde da mulher; mas, sobretudo, essa proteção procura garantir os direitos do nascituro, daquele que se desenvolve no ventre dessa trabalhadora e que tem o direito a um desenvolvimento saudável, que não comprometa o seu futuro e não macule a sua dignidade.

Afinal, o direito à saúde e à dignidade da pessoa humana são garantias constitucionais irrenunciáveis. E cabe a todos proteger esses direitos, sobretudo no que se refere aos mais frágeis entre nós. Aliás, existe alguém mais indefeso do que aquele que ainda nem nasceu?

Principais direitos trabalhistas da gestante

Não vamos aqui tratar a fundo das diversas proteções que envolvem a empregada em estado de gravidez, no entanto é conveniente lembrarmos alguns direitos trabalhistas da gestante:

1- O direito à licença-maternidade e a estabilidade provisória da mulher gestante estão previstas em nossa Constituição, no art. 7o, inciso XVIII, e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 10, inciso II, “b”. Assim, a Constituição diz que as gestantes têm direito a licença, sem que haja prejuízo do emprego e do salário. Já as Disposições Transitórias observam que não é possível dispensar a gestante sem justa causa, garantindo a estabilidade provisória da trabalhadora desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

2-“Empresas cidadãs” optam por ampliar a licença por mais 60 (sessenta) dias, bastando para isso que a trabalhadora requeira a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto. Assim, a gestante passa a gozar não apenas de cento e vinte, mas de 180 (cento e oitenta) dias de licença maternidade, o que dá à gestante tranquilidade; ao bebê um cuidado especial; e à empresa que participa do Programa incentivos fiscais.

3-A estabilidade se aplica também aos contratos por tempo determinado, inclusive aos chamados “contratos de experiência”. Esta é a compreensão do Tribunal Superior do Trabalho, que já estabeleceu Súmula (a de no 244) a esse respeito.

4-A estabilidade se dá, segundo o entendimento da maioria dos julgadores trabalhistas, desde a concepção até 5 (cinco) meses após o parto. Assim, não é possível, nesse período, a dispensa da trabalhadora sem justa causa.

Mas afinal, e a questão da insalubridade?

A questão da insalubridade assumiu uma enorme controvérsia, já no período da discussão da Reforma. Muito se falava a respeito do art. 394-A, e o texto só foi aprovado porque houve a promessa do então Presidente da República, Michel Temer, aos senadores, de veto a esse item. Só que o Congresso Nacional não votou a tempo uma lei para regulamentar a MP e ela perdeu a sua validade, voltando com força a polêmica. Para todos os efeitos, voltou a valer o texto original da CLT.

Antes da decisão do STF, que já iremos comentar abaixo, a regra prevista na CLT era de que as grávidas só não podem trabalhar em ambientes de insalubridade máxima. Nos outros graus, médio e mínimo, para que não se dê o trabalho nesses ambientes, deveria a grávida apresentar atestado médico recomendando o afastamento. Já no caso de lactantes, até mesmo diante da insalubridade máxima o trabalho era possível, a não ser que atestado em contrário fosse apresentado pela mulher.

Insalubridade: o que é?

Verificada a lei, resta ainda compreender o que se entende por insalubridade.

As atividades insalubres são aquelas que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde para além dos limites fixados de tolerância, seja por conta do tempo de exposição ao agente prejudicial, seja pela natureza do mesmo e de sua intensidade.

Cabe ao Ministério do Trabalho normatizar os critérios que caracterizam a insalubridade, bem como os limites de tolerância aos agentes agressivos, as formas de proteção a serem observadas e o tempo máximo de exposição a esses agentes.

Podemos verificar na Norma Regulamentadora 15, da Portaria 3.214/1978, todos os elementos fundamentais envolvidos com as atividades ou operações insalubres. A NR 15 estabelece quais os limites de tolerância que se pode supor diante da utilização de agentes químicos, biológicos ou físicos nocivos, de que maneira é possível minimizar os seus efeitos, de forma a se evitar prejuízo à saúde do empregado.

O cuidado com o ambiente e o uso de EPI (Equipamentos de Proteção Individual) já trazem considerável eficácia nessa direção em alguns casos. Vale ainda observar que a listagem de agentes nocivos é constantemente renovada. Assim, embora essa listagem seja “taxativa”, ou seja, ainda que apenas os agentes ali listados devam ser considerados, esse rol sofre mudanças, em função das descobertas da ciência, que levam à constante revisão do rol.

Por isso, é preciso ficar atento às indicações ali colocadas, voltando periodicamente ao texto legal, para não correr o risco de deixar de seguir as suas indicações e incorrer em faltas que serão inevitavelmente questionadas e penalizadas em caso de fiscalização no âmbito da segurança do trabalho.

Cabe ainda destacar que trabalhadores de atividades que suponham insalubridade, além de terem direito a cuidados especiais, como ressaltamos, ainda recebem por lei um adicional no salário como “compensação” por esse ambiente adverso, ainda que façam uso de equipamentos de proteção. O adicional varia segundo o grau de insalubridade em cada caso, na ordem de 10%, 20% ou 40%. Neste sentido, não há como “fechar os olhos” para um problema social a ser analisado aí, pois o que era para ser uma “compensação”, mas indesejada, já que não é bom se trabalhar em condições insalubres, passou a ser até procurado em certos casos, por conta de trabalhadores que buscam um “a mais” mensal.

O que está valendo hoje?

Em 30 de abril de 2019, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu o dispositivo legal que exigia a apresentação de atestado, seja para a grávida, seja para a mulher lactante, em resposta a uma ação impetrada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos em abril de 2018.

Conforme o Ministro do STF, proteção integral à criança e à maternidade são  “direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico”, e por isso suspendeu a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” trazida pela lei.

Levado ao Plenário do Supremo no dia 29 de maio de 2019, o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes foi assumido pela maioria e assim, neste momento, não há que se falar em apresentação de atestado pela mulher. Uma tentativa, portanto, de facilitar e proteger a mulher, pois esta ainda teria o ônus de providenciar o atestado, algo nem sempre fácil em todos os lugares de nosso país. Ademais, a trabalhadora poderia se sentir compelida a não o fazer por sentir a pressão do empregador ou até “de olho” no adicional de insalubridade, o que ocorre, como já dissemos, com frequência em nosso país. Muitas vezes as condições precárias da vida pessoal do trabalhador levam a isso. E até pela fase de vida da mulher, pensando no “enxoval” do bebê a ser montado, isso poderia acontecer. Acrescente-se também que essa determinação busca – sobretudo – resguardar o nascituro ou o bebê, os mais indefesos, evitando que venham a sofrer danos, por vezes irreversíveis, porque alguém deixou de observar um cuidado.

Nas palavras do próprio Ministro, “A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”.

Destacou também a Ministra Rosa Weber, em seu voto, que o país é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que foi promulgado no Brasil em 1992. E tal pacto reconhece o direito de toda pessoa humana de ter condições de trabalho justas e favoráveis, que confiram segurança no trabalho. Desta forma, para a Ministra, a mudança feita pela Reforma na CLT, neste ponto, é um “inegável retrocesso social”. E, como reiterou o Ministro Luiz Fux, então, o retrocesso é negado na Lei. Direitos garantidos na Constituição, afinal, não podem ser retirados mais!

A íntegra do voto de Alexandre de Moraes, que foi o relator, pode ser verificada neste link.

O que fazer, então?

• Diante da suspensão do dispositivo legal por decisão da maioria no Supremo Tribunal Federal, hoje não há o que discutir: basta à empresa garantir um lugar salubre, adequado ao trabalho da gestante ou lactante, que poderá, assim, continuar a laborar normalmente, sem qualquer prejuízo para a própria saúde ou a de seu bebê ou feto.

• Como solução alternativa para se promover um melhor local para o trabalho da mulher gestante ou lactante, há também a possibilidade de se transferir a empregada de função, conforme as condições de saúde o exigirem, não havendo prejuízo do salário e dos demais direitos, e sendo assegurado o retorno à antiga função em momento imediatamente posterior ou período em questão.

• Isto deve ocorrer imediatamente após a empresa ser notificada pela empregada gestante de sua condição.

• O atestado não é necessário e considerando que já foi deferida a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938, não pode ser exigido. Exigir um atestado seria uma prática abusiva do empregador, passível de punição.

• Não havendo local adequado para o trabalho da mulher em estado de gravidez ou lactante, caberá ao empregador afastá-la sob a consideração de gravidez de risco, resultando portanto na percepção de salário maternidade em conformidade com a Lei 8.213/1991 durante todo o período de afastamento. Em uma leitura apressada, isso poderia ser interpretado como um peso a mais ao empregador, mas na verdade não é assim: esses gastos decorrentes da situação de insalubridade para trabalhadoras grávidas ou lactantes podem ser compensados pelo empregador no momento do recolhimento de contribuições. E não vamos nos esquecer de que o cuidado que o empregador tem com seus empregados sempre reflete de forma muito positiva entre eles, que se sentem bem na empresa; e “pega muito bem” na sociedade! O gasto a mais acaba dando “retorno certo”.

Conte conosco

Se você tem empregadas grávidas em sua empresa; ou se você é funcionária gestante ou lactante e quer saber um pouco mais sobre os direitos trabalhistas da gestante que estão envolvidos na questão, lembre-se: a melhor forma de ter tranquilidade é ter uma orientação técnica séria, competente e responsável, capaz de lhe dar a direção certa para o seu caso concreto, e mesmo antes de que surja qualquer problema. Por sinal, sem dúvida, esse é o melhor momento para pensar.

Nós, da CHC, estamos à disposição e podemos dar essa orientação, seja no sentido de prevenir conflitos, seja na solução de eventuais questões que se tenham apresentado na sua relação empregatícia.

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