Dispensa Discriminatória: 5 itens essenciais para identificar e evitar essa conduta na sua empresa!

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Leitura de 22 min

Você já parou para pensar o que aconteceria se o seriado de televisão “The Office” retratasse uma empresa real aqui no Brasil?

A famosa produção da NBC trata-se de uma sátira que representa como uma má gestão pode criar um ambiente de trabalho hostil e desmotivante para seus funcionários.

O protagonista, Michael Scott (Steve Carell), interpreta o gerente de uma filial de uma grande empresa de vendas. 

Mas, como você provavelmente já percebeu, Michael não pode ser considerado um exemplo de líder (em nenhum sentido, para o bem do seu negócio!).

Em certo momento, o gerente recebe uma ordem da empresa matriz para demitir um de seus funcionários, por um corte de gastos no orçamento da empresa. 

Acontece que, ao invés de demitir algum funcionário por embriaguez em serviço ou incontinência de conduta – coisas que acontecem com frequência naquele escritório, vale ressaltar – Michael demite o funcionário considerado “menos popular”.

Embora o critério popularidade não seja realmente um fator de discriminação, imagine se a demissão fosse motivada pela condição de saúde, etnia, orientação sexual ou por outro dado sensível dos funcionários daquela filial? 

As consequências pessoais para o empregado, e jurídicas da empresa, certamente seriam mais extensas…

E para te ajudar a entender tudo sobre este assunto, preparamos este artigo com 5  coisas que você precisa saber sobre dispensa discriminatória para evitar que esse tipo de situação ocorra no seu negócio.

Steve Carell as Michael Scott – The Office gif | Tell-Tale TV

O que é dispensa discriminatória?

A dispensa discriminatória, por essência, é a demissão de um dos funcionários da empresa baseada em aspectos que não se relacionam com o seu desempenho profissional, mas sim em estigmas ou preconceitos.

Para ficar mais fácil de entender, a dispensa discriminatória é aquela que ocorre unicamente por conta de alguma doença,  etnia e/ou orientação sexual do funcionário – mesmo que isso não interfira em nada o seu rendimento ou produtividade no ambiente de trabalho.

Mas, CHC, vocês podem me dar um exemplo?

Claro que podemos, segue o raciocínio com a gente:

Imagine que Maria, ótima em suas atribuições e sempre pontual nos horários de entrada e saída de seu emprego, é diagnosticada com alguma condição de saúde que carregue certo estigma social, como o vírus do HIV e, a partir disso, é dispensada de seu cargo.

Este seria o claro exemplo de uma dispensa discriminatória, por se tratar de uma demissão sem justa causa, com base apenas em estigmas ou preconceitos, sem estabelecer qualquer relação com o desempenho profissional do empregado desligado.

Tal conduta é, normalmente, atribuída aos empregadores e setores de recursos humanos que não avaliam seus funcionários pela entrega e disciplina, mas por motivos alheios – que não guardam relação com o bem da empresa nem de seus colaboradores.

Mas, CHC, o patrão pode demitir seus funcionários dessa forma?

Ótima pergunta!

Para respondê-la, é  importante lembrar que os funcionários do mercado privado possuem certa garantia, pela Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho, pela CLT e pela Constituição Federal, de que não poderão ser demitidos sem justa causa. 

Nesse momento você pode estar pensando que conhece várias pessoas que já foram demitidas sem justa causa e se perguntando como isso aconteceu…

Veja bem, caro leitor, essa garantia de “não-demissão” não é absoluta, ou seja, no final das contas o patrão pode demitir um funcionário mesmo que esse não tenha cometido uma ou várias falhas, acontece que, nesses casos, sua demissão gera a obrigação do empregador de indenizá-lo com as verbas rescisórias.

Mas, e agora? Você lembra quais são as hipóteses que fogem dessa regra geral?

Como já descomplicamos para você as hipóteses para a demissão por justa causa em outro artigo do blog, vamos só repassar mais uma vez para deixar fresco na memória quais são as condições em que o empregador pode demitir um dos colaboradores sem o dever de indenizar

  • Ato de Improbidade
  • Incontinência de conduta ou mau procedimento
  • Condenação criminal do empregado transitada em julgado, exceto quando a execução da pena for suspensa;
  • Desídia no desempenho das respectivas funções;
  • Embriaguez habitual ou em serviço;
  • Violação de segredo da empresa;
  • Ato de indisciplina ou de insubordinação;
  • Abandono de emprego
  • Praticar em serviço ato lesivo à honra ou à boa fama, ou ofensas físicas contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de terceiros;
  • Prática constante de jogos de azar;
  • Prática de ato atentatório à segurança nacional, devidamente comprovado em inquérito administrativo.

Sendo assim, caso o funcionário não tenha praticado nenhuma das condutas anteriores, a justa causa não pode ser aplicada

Para ficar mais claro ainda, vamos para um outro exemplo de como isso acontece na prática:

Imagine o seguinte cenário: 

Pedro é o gerente de uma fábrica de carros, sendo, portanto, responsável pela contratação de empregados, fiscalização de suas atividades e controle de resultados. 

Porém, um de seus funcionários, João, foi diagnosticado com um câncer, e precisará ser tratado com quimioterapia. 

Assim que recebeu essa informação, Pedro resolve demiti-lo, por considerar que com o tratamento, João não conseguirá desempenhar sua função da maneira usual, carregando materiais pesados e fazendo esforços físicos.

Infelizmente, essa prática, por mais reprovável que seja, acontece de forma muito frequente do que aparenta no país e já foi alvo de  diversas ações trabalhistas, chegando ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Ok! Agora que você já aprendeu do que se trata a dispensa discriminatória, vem a dúvida, quem deve provar se a dispensa foi ou não discriminatória, afinal?

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Quem deve provar que a dispensa foi discriminatória?

Olha, caro leitor, nessa você não está sozinho! 

Essa é uma das perguntas que mais gera debate e questionamentos no meio jurídico.

No “juridiquês” essa pergunta fica mais ou menos assim (não precisa assustar, tá? Nós vamos te explicar tudo de um jeito bem descomplicado: a quem incumbe o ônus da prova?

Se nos deixarmos guiar pela intuição, a primeira resposta que vem à sua cabeça provavelmente vai ser: “Quem acusa tem que provar, né, CHC?”

Mas cuidado, pois, embora essa frase não esteja errada, ela pode te induzir ao erro…

Essa é a regra geral e está prevista lá no artigo 818 da CLT e significa exatamente o mesmo que a sua resposta ali em cima! Mas como sempre, tem uma pegadinha, digo, exceção…

O ônus da prova normalmente é distribuído a quem fez a alegação, mas, na Justiça do Trabalho, esse instituto é um pouco mais maleável do que na justiça comum (é uma tentativa do judiciário de tentar equilibrar um pouco a balança entre empregador e empregado, considerando as disparidades econômicas e técnicas entre eles).

“Tá, já entendi. Mas, e na prática, como isso funciona???”

Quando ele foge da regra geral, o ônus da prova deve ser distribuído judicialmente, podendo resultar em sua inversão

Para que isso aconteça, ou seja, para que o juiz inverta a responsabilidade de provar uma alegação, devem ser observadas alguma das seguintes hipóteses:

  • Casos previstos em lei;
  • Dificuldade excessiva ou impossibilidade da parte reclamante de provar suas alegações;
  • Maior facilidade para a parte reclamada de produzir a prova em questão.

Para deixar mais claro, que tal outro exemplo?

Vamos supor que o Dwight, que trabalhava na “Dunder Millfin”, foi demitido e não recebeu suas frequentes horas-extras prestadas no último mês de serviço. 

Acontece que a empresa que era responsável por marcar os horários de entrada e saída dos funcionários. 

Sendo assim, podemos entender que é impossível que Dwight pudesse apresentar o comprovante dos horários em questão, considerando que estão em posse da empresa, não é mesmo?

Portanto, neste caso, em eventual reclamação trabalhista (embora seja quase impossível pensar nele processando a empresa de seu amado gerente regional), o juiz poderia, aliado a outros fatores, determinar a inversão do ônus da prova, para que a famosa companhia de papel apresentasse tais documentos – que comprovariam, ou não, as alegações do ex-empregado.

“Mas, CHC, e no caso da dispensa discriminatória, é dever de quem provar?” 

Embora as decisões não sejam unânimes, caro leitor, a Súmula 443 do TST (nós vamos explicar certinho do que se trata mais para baixo, continua com a gente!) tentou estabilizar o entendimento, e, para tanto, trouxe a presunção de motivação discriminatória em caso de demissão de pessoas com HIV ou demais doenças com estigma social.

Mas o que isso quer dizer? É simples! 

Caso o funcionário demitido se enquadre e umas das descrições ali  em cima, será presumido, pela Justiça do Trabalho, que o motivo de seu desligamento foi discriminatório, cabendo ao empregador tentar provar que não foi esse o motivo de sua demissão, podendo alegar justa causa, corte de verbas, entre outros.

Deu para entender bem? Se sim, nós temos outra pergunta: você saberia dizer quais são as consequências jurídicas da dispensa discriminatória?

PS: não vale falar só das multas rescisórias que já demos um leve spoiler ali em cima, visto que elas são aplicadas nas dispensas sem justa causa em geral – não apenas nas discriminatórias.

Segue então nosso próximo título e confira se você acertou.

The Office Queue Gif - IceGif

Quais os efeitos imediatos e as consequências jurídicas da dispensa discriminatória?

  1. Efeitos imediatos

Agora, vamos trazer novamente o Michael Scott e a empresa que ele representa, a “Dunder Mifflin”, para ilustrar um pouco melhor o que aconteceria se a demissão do funcionário fosse reconhecida como discriminatória aqui no Brasil.

Caro leitor, um dos primeiros fatores a serem observados no próprio ambiente da série após cada demissão injustificada é o aumento da desmotivação dos colaboradores, por notarem o descaso da empresa para com a saúde e o bem-estar, por exemplo, de seus funcionários, ao mostrar que estas não são consideradas uma prioridade para a companhia.

Ou seja, além do impacto emocional imensurável para o empregado demitido, visto que este foi a vítima da dispensa discriminatória, tendo que lidar com todo o estigma social pelo qual foi demitido, esta forma de cessar o contrato de trabalho pode, consequentemente, criar um ambiente de trabalho pouco saudável, uma vez que os colegas poderão ter a impressão de que não são tidos como recursos valiosos da empresa.

Para quem é fã do seriado, é nítido o desconforto e a desmotivação e dos outros colegas de trabalho sempre que o chefe gera uma situação como essa…

Ainda, há de se considerar que quando o motivo da dispensa é saúde, os impactos podem ser ainda maiores para o demitido…

Isto é, embora o impacto emocional seja muito relevante, não é apenas esse o risco envolvido…

É muito comum no Brasil que as grandes empresas forneçam, como benefício, um plano de saúde básico a seus empregados, que muitas vezes trata-se da única forma de acesso ao sistema de saúde de forma mais rápida, sem depender da morosidade dos serviços públicos de saúde.

Foi esse um dos casos que chegou ao TST, em que uma funcionária diagnosticada com câncer foi demitida após 1 ano do fim do tratamento e da cirurgia realizada – após ter constado em seu exame demissional que estaria apta. 

Porém, ainda que estivesse curada, informou aos superiores que o tratamento continuava com acompanhamentos mensais – que apenas seriam possíveis com a manutenção do emprego e, consequentemente, do plano de saúde fornecido pela companhia.

Agora, contemplando o cenário completo, imagine que mesmo após todo abalo emocional pela situação vexatória a qual a funcionária foi dispensada, ela teve que lidar com as  consequências de eventuais agravamentos na condição de saúde, por não ter os devidos cuidados médicos, que poderiam levá-la até à morte.

Aqui é possível concluir que esse entendimento pode ser aplicado não apenas para o câncer, mas para outras doenças que também demandam atendimento médico com frequência, certo?

Sendo assim, considerando todas as problemáticas envolvendo a saúde física e psicológica do empregado demitido, dá para se ter uma noção maior da gravidade das consequências que a dispensa discriminatória pode acarretar tanto para a vítima, quanto para o ambiente de trabalho como um todo.

Deu pra ter uma ideia geral dos efeitos mais imediatos que podem acontecer?

Certo, então continua com a gente para ver o que poderia acontecer juridicamente com a empresa que realizou a demissão:

  1. Consequências jurídicas

Ainda que estejam previstos na Constituição Federal e na CLT, os princípios da isonomia e não-discriminação também são amparados pela Lei nº 9.029/1995.

De maneira simplificada,  o dispositivo vem trazer a possibilidade de uma multa administrativa no importe de dez a cinquenta vezes o salário do funcionário demitido de forma discriminatória, além da proibição de obter empréstimos ou financiamentos em instituições financeiras.

Achou muito dinheiro? Calma que vem mais…

Essas são apenas as multas administrativas, tendo o trabalhador demitido a possibilidade de ingressar, por si só, com uma reclamação na justiça do trabalho!

Nesse ponto, caro leitor, devemos ressaltar que a procedência ou improcedência de cada caso deve ser avaliada individualmente, considerando que as decisões ainda não são unânimes.

Entendi, CHC, mas se o empregado fosse processar a empresa, o que ele poderia pedir???

Alguns dos possíveis pedidos previstos na legislação e no entendimento dos Tribunais do Trabalho são:

  • A reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
  • A percepção, em dobro, da remuneração no período de afastamentos, também corrigidas e com juros;
  • A condenação do empregador ao pagamento de indenização por danos morais.

Deu para perceber que pode pesar (e muito!) o bolso da empresa que tiver esse tipo de conduta reconhecida no Judiciário?

Essa discussão, em ações semelhantes, tornaram-se tão frequentes na Justiça do Trabalho que o Tribunal Superior do Trabalho instituiu a Súmula 443, ou seja, um dispositivo para ser usado como padrão visando uniformizar as decisões em casos similares.

Nesse sentido, ainda que mais voltada para a discriminação por doenças, as consequências jurídicas previstas na aludida súmula também podem ser aplicadas, subsidiariamente, a diversos casos de discriminação:

“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

Nobre leitor, vale lembrar (de novo, CHC???), que embora o direito à reintegração tenha sido a posição padrão a ser tomada pela Justiça brasileira, os demais possíveis pedidos ainda aparecem de forma controversa nos tribunais.

Desse modo, atenção, pois ainda existem duas grandes preocupações!!!

  • Embora seja previsível o ressarcimento dos valores do período afastado, esse valor pode variar entre o montante integral do salário, caso o empregado busque a reintegração, ou a percepção em dobro, caso não seja do interesse deste ou não seja possível sua reintegração
  • O valor da indenização por danos morais não tem valor pré-determinado, ou seja, ficará ao encargo do juiz determinar uma quantidade que seja suficiente para reparar o dano emocional causado, ao mesmo tempo que sirva como uma coação à reincidência dessa conduta – afetando ainda mais os cofres da companhia.

Todavia, vale lembrar que para que seja reconhecida a dispensa discriminatória, é necessário que o empregador tenha ciência deste dado sensível do empregado e que não haja o enquadramento por justa causa.

Ou seja, suponha que João (ele mesmo do nosso exemplo lá atrás),  tenha apresentado queda no rendimento, aparecendo atrasado para o trabalho com frequência e/ou esteja sendo insubordinado quanto às determinações de Pedro. 

Nesse caso, se sua condição de saúde não for de conhecimento da empresa, essa demissão não poderá ser considerada discriminatória, visto que presentes os requisitos para o reconhecimento da justa causa! 

Ficou mais fácil de entender agora? Se fosse para resumir de forma bem enxuta:

Não será considerada dispensa discriminatória se o patrão não souber da condição passível de discriminação e/ou se o colaborador apresentar os requisitos para demissão por justa causa.

the office michael gif | WiffleGif

Qual deve ser a política de desligamento dos funcionários?

Agora que você entendeu o que é e quais as consequências da dispensa discriminatória, você pode estar inseguro quanto a como proceder caso precise demitir um de seus trabalhadores.

Para que seu negócio esteja o mais protegido o possível, alguns pontos devem ser observados:

Uma das principais ferramentas que uma empresa pode utilizar para evitar qualquer tipo de dor de cabeça na Justiça do Trabalho é o Compliance Trabalhista, que, de forma bem resumida, pode ser considerado com um planejamento e organização dos recursos humanos para que todas as determinações da CLT sejam seguidos à risca.

Tudo isso para garantir aos funcionários todos os seus direitos garantidos e um ambiente de trabalho saudável e produtivo!

Nesse sentido, como já contamos para você no nosso artigo sobre esse tema (se ainda não leu, corre para o nosso blog!), é essencial determinar as “regras do jogo”, ou seja, deixar claro para o corpo de funcionários tudo o que eles precisam saber sobre o ambiente de trabalho, o que é esperado de cada um deles e como é o comportamento adequado na empresa.

Mas como fazer isso? Como deixar claro o que você espera deles?

Pode ficar tranquilo, pois pensando nessa dúvida preparamos um material completo para mostrar as diversas maneiras de demonstrar quais as expectativas para o desempenho e comportamento dos funcionários, entre elas a elaboração de um Código de Conduta e/ou um Código de Ética, documentos nos quais serão determinados pontos importantes para a relação de trabalho.

Através destes documentos, é possível aferir quando um funcionário não está desempenhando como deveria e estabelecer as devidas advertências – de acordo com a gravidade da conduta – que servirá tanto para os funcionários, quanto para os gerentes.

Sendo assim, é importante estabelecer que o empregado deverá ser desligado da empresa apenas, e tão somente, quando descumprir este acordo, não abrindo espaço para demissões arbitrárias que podem causar angústia e sofrimento para a vítima da dispensa discriminatória, bem como a propagação de um ambiente de trabalho nada saudável e, ainda, prejudicar a reputação e os cofres da companhia em questão!

Por isso, vale sempre lembrar que o planejamento e organização da equipe devem ser voltados para evitar que situações como essa ocorram no seu negócio. 

Assim, para evitar tais condutas e levar sua empresa no sentido contrário da famosa “Dunder-Mifflin”, gerida pelo desastroso Michael Scott, é sensato seguir o famoso ditado popular: 

É melhor prevenir do que remediar! 

Beleza, agora que já explicamos como deve funcionar o processo de demissão de colaboradores em uma situação normal, como aconteceria em uma situação atípica, por exemplo, caso a empresa estivesse encerrando as atividades ou falindo? 

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O que acontece se a empresa falir ou encerrar suas atividades?

Mais uma vez, para deixar bem ilustrado, vamos trazer o exemplo da nossa querida filial de Scranton, na Pensilvânia. 

Desde o início do seriado aquela empresa corre o risco de encerrar suas atividades por não estarem gerando tanto lucro para a matriz, certo?

Mas, para simplificar o caso, vamos imaginar que a Dunder Mifflin de Scranton não se trata de uma filial, mas de uma empresa autônoma.  

O que aconteceria se uma das personagens fosse diagnosticada com alguma doença com estigma social e fosse demitida algumas semanas depois – devido ao encerramento das atividades da companhia – seu desligamento poderia ser considerado discriminatório?

Nesse caso, caro leitor, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas é pacífica e clara: 

Não! A demissão de funcionários por encerramento das atividades não pode, por si só, ser considerada discriminatória!

“Mas qual a justificativa, CHC? A demissão do empregado portador do vírus HIV ou outra doença que gere estigma social não seria presumida discriminatória sempre?”

Pois é, como você já deve ter percebido o Direito e a Justiça são cheios de pegadinhas, o que nos leva ressaltar o fato de que essas interpretações devem ser feitas caso a caso por um profissional – e, lembre-se, não existe nada absoluto, imutável e, muito menos, as famosas “causas ganhas” no nosso ordenamento jurídico!!!

Agora, vamos à resposta da sua excelente pergunta, querido leitor:

A jurisprudência, ou melhor, os Juízes e Tribunais da Justiça do Trabalho, vêm entendendo que nos casos em que as empresas estejam encerrando suas atividades, a dispensa discriminatória deve ser provada, ou seja, ela perde a presunção estabelecida pela Súmula 443 do TST.

“Mas o que isso quer dizer?”

Veja bem, lembra que anteriormente nós descomplicamos para você o que era o ônus da prova – o dever de provar as alegações? 

Pois bem, essa presunção trata-se exatamente sobre isso! 

Sendo assim, caso um funcionário que tenha sido diagnosticado com alguma enfermidade que resulte em preconceito ou estigma social, enquanto a empresa esteja em vias de encerrar suas atividades e gerando demissões em massa, é seu dever provar que sua demissão ocorreu por discriminação!

Portanto, ainda que o funcionário esteja com alguma enfermidade e que a empresa tenha conhecimento de sua condição, quando for constatada situação de falência, sua demissão não poderá ser presumidamente discriminatória, afastando eventual possibilidade de inversão do ônus da prova.

Então, podemos considerar que, entre os inúmeros processos que a pior filial das telinhas poderia receber, este não seria um deles (nesse último exemplo, ok?) – pois em eventual encerramento das atividades é comum/esperado que demissões aconteçam, até que a empresa deixe de existir.

Ufa, muito conteúdo para assimilar, não é mesmo? 

Esperamos que tenha aprendido um pouquinho do universo jurídico que gira em torno da dispensa discriminatória, ônus da prova e efeitos jurídicos resultantes de seu reconhecimento no Poder Judiciário!

Por fim, é sempre bom lembrar que no ambiente de trabalho, como em todos os outros, o respeito e a igualdade devem prevalecer, sendo inaceitável que qualquer trabalhador seja exposto a qualquer uma das situações citadas no presente artigo!

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