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Como identificar a concorrência desleal na prática!

Escrito por CHC Advocacia

concorrência desleal

Você sabe o que é concorrência desleal? Ou mesmo como identificá-la na prática? Então preste bastante atenção nesse artigo, porque é justamente isso que iremos te explicar.

É sexta-feira à noite e como um bom fã de luta que você é, deixa tudo que está fazendo para assistir mais um combate na TV.

Após a apresentação dos combatentes, o juiz sinaliza para que eles iniciem a luta, que começa com um dos atletas desferindo alguns “golpes baixos” para levar o seu oponente ao chão e ganhar alguns rounds.

Embora tenha se sagrado vencedor ao final da luta, esse combatente utilizou técnicas (se é que podem ser chamadas assim) proibidas, que nem mesmo o seu adversário as esperava, tornando a competição totalmente desleal.

No mundo empresarial também podem ocorrer situações desleais parecidas, não em uma luta entre empresários (não até onde sabemos!), mas sim nas competições existentes entre as empresas.

A essa competição que ignora as regras e os padrões de honestidade chamamos de concorrência desleal e explicaremos tudo para você neste artigo. 

Ao final, como de costume, teremos uma dica bônus com um conteúdo prático esperando por você! 

O que é concorrência desleal

Uma corrida, uma luta, uma partida de futebol ou até mesmo de xadrez são consideradas competições. Isso porque envolvem uma certa concorrência, que nada mais é do que uma disputa para conseguir algo. No caso das empresas, a disputa gira em torno da oferta de seus produtos ou serviços aos consumidores.

Por regra, a concorrência é livre e pode ser exercida por qualquer pessoa, mas quando esta não se sujeita às regras, ocorre a chamada concorrência desleal, que tem por objetivo lesar os seus concorrentes, principalmente com desvio de clientela. 

Embora nenhuma lei brasileira defina com exatidão o que é concorrência desleal, a Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96) e a Convenção Unionista de Paris (que o Brasil é signatário) expressamente reprimem esta conduta.

A Lei de Propriedade Industrial, por sua vez, divide a concorrência desleal em duas espécies, sendo a concorrência desleal específica (art. 195) e a concorrência desleal genérica (art. 209).

Na concorrência desleal específica, a própria lei define diversas condutas que são consideradas “crimes” de concorrência desleal, como publicar informações falsas sobre concorrentes, desvio de clientela, violação de marcas e outros atos relacionados. Embora sejam considerados ilícitos penais, a sua reparação também poderá ser realizada civilmente. 

A concorrência desleal genérica, por sua vez, ressalva o direito à indenização a todos os lesados em virtude de algum ato de concorrência desleal não previsto na lei.

Então, basta a demonstração dos prejuízos sofridos em virtude de uma atuação não honesta (desleal) de outra empresa para ensejar a reparação dos danos, ainda que esta conduta não esteja expressamente prevista em lei.

Diferença entre Direito Concorrencial e concorrência desleal

Tome cuidado para não confundir a concorrência desleal com o Direito Concorrencial, porque embora seus objetos sejam parecidos, na prática, funcionam de forma totalmente diferente.

Isso porque o Direito Concorrencial visa proteger a livre concorrência em um caráter abstrato, regulando a consolidação de empresas que, eventualmente, poderiam prejudicar o livre mercado por sua própria existência.

Assim, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica é responsável por validar certos atos de concentração, como fusões e aquisições, além de aplicar sanções para evitar a formação de monopólios e oligopólios.

Já a concorrência desleal é uma prática ilícita e expressamente proibida pelo nosso ordenamento jurídico, mas os seus eventuais ilícitos devem ser analisados sob a tutela individual e não por uma Autarquia Federal, como ocorre com o Direito Concorrencial, além de que a sua reparação se dá pela condenação em indenização à empresa lesada e não ao pagamento de multas revertidas à União.

Hipóteses de configuração

Durante uma competição, diversos podem ser os artifícios utilizados pelo competidor para derrotar o seu adversário, como desferir golpes baixos, usar pesos nas luvas, estar em conluio com o árbitro, utilizar substâncias dopantes ou qualquer outro ato que lhe confira vantagem ilícita.

A seguir, explicaremos uma série de situações que podem configurar um ato de concorrência desleal. Lembre-se, até mesmo os casos não previstos em lei podem configurar um ato de concorrência desleal, que deve sempre ser analisado caso a caso.

Difamação de concorrência

Em qualquer esporte, o apoio da plateia pode determinar o rumo da partida. Afinal, ter alguém torcendo por você pode dar aquele pico de confiança necessário para marcar a pontuação e vencer a competição.

Imagine então que um dos competidores publica em suas redes um boato difamatório acerca de seu concorrente. Como resultado, seu adversário acaba sendo “cancelado” e poucas pessoas resolveram torcer por sua vitória. 

Caso uma situação como essa tivesse acontecido entre duas empresas concorrentes, deveria ser interpretada como um ato de concorrência desleal, pois ao difamar a outra empresa, a empresa difamadora tornou-se “preferida” na oferta de seus produtos ou serviços, lesando, assim, seu competidor. 

Embora a difamação configure um ato de concorrência desleal, a jurisprudência tem aceito a realização de publicidade comparativa sem que se configure um ato ilícito.

Nesta modalidade, uma empresa compara os seus produtos ou serviços com outros já consolidados no mercado. Contudo, a comparação deve ser bem objetiva e servir apenas como parâmetro ao consumidor. 

Se você deseja entender mais sobre os limites da publicidade comparativa, assista ao vídeo Concorrência desleal: cuidados na hora de divulgar seu produto ou serviço.

Violação de marcas e outros ativos de propriedade industrial

Já se perguntou porque os lutadores utilizam bermudas com cores diferentes? Definitivamente é para distingui-los um do outro, afinal, no meio de tanta ação, é uma maneira bem eficaz de contabilizar os eventuais pontos ou faltas cometidas.

Imagine que, ao final de um combate acirrado, o juiz sagre como vencedor “aquele que usa a bermuda azul”, quando ambos os lutadores estão utilizando. Certamente aconteceria uma confusão entre os competidores levando o juiz e os espectadores ao erro. 

O mesmo pode acontecer com as empresas, pois, como expressamente reconhecido por lei, a violação de marca é considerada ato de concorrência desleal, pois  acarreta na confusão do consumidor e no desvio de clientela.

Além disso, não são apenas as marcas que são protegidas contra as violações, mas também outros ativos de propriedade industrial, como patentes ou desenhos industriais.

O conceito dessas violações é bem amplo e pode se configurar desde a utilização indevida de qualquer ativo de propriedade industrial, até a simples imitação de sinais registrados como marca.

Em todos os casos, a forma mais eficaz de evitar uma condenação acidental neste sentido é registrar a sua marca ou depositar sua patente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e, assim, legitimar o seu uso.

Tem alguma dúvida sobre propriedade industrial? Acesse nosso artigo Guia completo sobre marcas e patentes.

Violação de trade dress

“Certo, mas apenas será considerado uma violação caso as marcas ou patentes estejam registradas, não é?”

Na verdade não! Isso porque a jurisprudência se encarregou de proteger o conjunto-imagem, também chamado de trade dress, dos produtos ou serviços.

O trade dress é um conjunto de elementos que oferecem identidade aos produtos ou serviços oferecidos por uma empresa, como cores, slogans publicitários, formatos, estilo do estabelecimento comercial, embalagens, fachadas, decorações e até mesmo sons e cheiros.

Pode ocorrer este tipo de violação nos casos em que uma empresa imita estes elementos de outra, de modo a causar confusão ou associação indevida entre os produtos.

Por ser um conceito bem amplo, o STJ fixou um entendimento (RESP 1.943.690) para estes casos. Para o Tribunal, é necessário preencher 4 requisitos para a configuração de violação do trade dress. Sendo:

I) Ausência de caráter meramente funcional;

II) Distintividade;

III) Confusão ou associação indevida;

IV) Anterioridade do uso.

Assim, se preenchidos estes requisitos, a violação do conjunto-imagem poderá ser considerada como um ato de concorrência desleal e sujeito à reparação.

Concorrência parasitária

“Beleza, mas e se meu objetivo não for desviar a clientela, mas apenas vender um produto parecido para quem não tem condições de comprar um original?”

Neste caso, ocorrerá a chamada concorrência parasitária, em que o objetivo não é “roubar” a clientela dos demais concorrentes, mas se aproveitar da popularidade de suas marcas para oferecer produtos semelhantes.

Na maioria das vezes, tanto o consumidor quanto o vendedor terão certeza de que se trata de produtos “falsificados”, mas prosseguirão com o negócio devido o seu baixo custo comparado com os produtos originais.

De todo modo, será considerado um ato de concorrência desleal, tanto pela violação da propriedade intelectual, quanto pela vantagem ilícita adquirida.

Apropriação indevida de segredos industriais

Imagine que, semanas antes de uma partida importante de futebol, o treinador do time comece a intensificar o treino de uma formação ofensiva, traçando uma estratégia para vencer.

No entanto, um dos treinadores auxiliares comenta esse fato com alguns amigos durante um churrasco e essa informação chega até o outro time.

Sabendo da intenção de seu adversário, o outro time passa a utilizar uma formação de contra-ataque, punindo os avanços do seu oponente com muitos gols e vencendo a partida desta maneira.

Veja que essas informações foram importantes para o segundo time vencer a partida, porque lhe conferiu vantagens ilícitas sobre seu adversário. Desta forma, do ponto de vista empresarial, também estaríamos diante de um ato de concorrência desleal, notadamente em função da apropriação indevida de segredos industriais.

Estes segredos industriais, em alguns casos, são os verdadeiros diferenciais de algumas empresas, que buscam protegê-los a todo custo, seja firmando contratos de confidencialidade com fornecedores e terceirizados, ou estabelecendo políticas internas para evitar a sua violação.

Nesse caso, o melhor caminho para a empresa que os recebeu indevidamente seria não utilizar de quaisquer um destes segredos, por mais vantajosos que eles fossem. 

Além disso, devido à responsabilidade objetiva do empregador, caso este segredo seja apropriado e utilizado por qualquer um dos empregados, mesmo sem a sua ciência, poderá responder pelos prejuízos causados.

Para garantir uma atuação ética e pautada na boa-fé, inclusive de seus empregados, é interessante instituir programas de compliance e políticas  de boas práticas da empresa.

Quer entender tudo sobre compliance: Entenda o que é Compliance e quais os benefícios para sua empresa!

Além disso, caso haja uma condenação, quem divulgou as informações também poderá ser responsabilizado, devendo ser majorada nos casos em que as informações são “vendidas”.

Violação de cláusula anti-concorrência

Imagine trabalhar com alguém que conhece todas as suas estratégias, seus fornecedores e, até mesmo, seus clientes.  E se essa pessoa, rapidamente, resolver trabalhar para o seu concorrente? 

Certamente você estaria em maus lençóis.

E é exatamente por isso que existe a cláusula anti-concorrência, que pode determinar um prazo para que o indivíduo não exerça concorrência com a sua empresa ou que trabalhe para os seus concorrentes.

Esta cláusula poderá ser aplicada em diversos tipos de contratos, como prestações de serviços diversos, contratos de franquias, contratos de trabalho, relações societárias e em contratos de alienação de estabelecimento comercial.

Em todos os casos, com exceção do contrato de trespasse (alienação do estabelecimento comercial), esta cláusula expressamente deverá ser inserida no contrato, ainda que por meio de aditivos ou contratações acessórias.

É recomendável, inclusive, que se estabeleça um prazo razoável para que se impossibilite a concorrência, já que se for muito extenso a cláusula poderá ser considerada abusiva e anulada por este motivo.

Já nos casos de alienação do estabelecimento comercial, embora seja possível inserir esta cláusula e definir o prazo que melhor lhe convier, caso não o seja feito, a lei determina que o alienante não poderá concorrer por um prazo de 5 (cinco) anos.

Em todos os casos, havendo violação da cláusula, os prejuízos são presumidos e não precisam ser efetivamente provados em uma ação judicial.

Como reprimir a concorrência desleal?

Sem dúvidas, uma empresa sofrer com a concorrência desleal pode ser equivalente a tomar um bom golpe, isso quando não for um knock out.

Para evitar esse tipo de situação, o melhor caminho é enfrentar os seus concorrentes, chamando quem tem poder de trazer justiça à competição: o juiz.

Assim, o ideal é promover uma ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, para que os infratores sejam condenados a cessarem a violação, independente de qual seja a conduta, sob pena de multa.

Essas ações poderão ser cumuladas com pedidos indenizatórios, sejam eles materiais ou morais.

Nos casos em que há violação de marca, antes de deferir a tutela de urgência, o juiz poderá determinar a apresentação de caução, que nada mais é que o depósito de um valor para a garantia da medida.

Além disso, ao final, poderão ser apreendidos todos os produtos confeccionados com a marca violada, garantido que apenas o detentor os utilize no território nacional.

Dica bônus: como quantificar os prejuízos sofridos

Após entender o que é concorrência desleal e como reprimi-la, você deve estar se perguntando como é possível quantificar os prejuízos sofridos.

Então aqui vai a nossa dica bônus.

A Lei de Propriedade Industrial dispõe que é direito do prejudicado o ressarcimento de perdas e danos por prejuízos causados em função dos atos de concorrência desleal.

As perdas e danos, por si só, possuem um conceito bem amplo e podem ser muito bem explorados na hora de quantificar o dano material.

Além disso, o grande ponto serão os lucros cessantes, que poderão ser determinados pelo critério mais favorável entre os seguintes:

I – os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido: como contratações que deixaram de ser consolidadas em função da outra empresa e situações afins.

II – os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito: os benefícios materiais que foram auferidos em função da violação.

III – a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem: são os royalties, previstos na Lei nº 4.506/64.

Em alguns casos será necessário a realização de perícia judicial para quantificar estes danos, já que às vezes a demonstração desses benefícios não fica tão evidente.

Além disso, é possível requerer o pagamento de indenizações por dano moral, mas lembrando que, no caso das empresas, deve haver prejuízo contra a honra objetiva pessoa jurídica, conforme os entendimentos atuais da jurisprudência.

Como exceção a essa regra, nos casos em que há violação de marcas, os danos morais são presumidos, bastando a demonstração do uso indevido para fazer este pedido, respeitando os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao final, não existe uma fórmula mágica para quantificar os danos sofridos, devendo sempre ser realizada uma análise caso a caso, levando em consideração o porte da empresa infratora e da empresa lesada. 

Pois é, mesmo as competições mais acirradas precisam chegar ao fim. Esperamos que você tenha compreendido o que é concorrência desleal e esteja de olho para que nenhum concorrente pratique esses atos contra você.

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