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É devido o pagamento de ITBI na Cessão de Imóveis?

Escrito por CHC Advocacia

Será que é devido o pagamento de ITBI na cessão de imóveis? A cessão de imóveis é muito comum e acontece quando alguém adquire um bem imóvel e, antes mesmo de fazer o registro no seu próprio nome, o vende para uma outra pessoa, formalizando essa negociação por meio de um contrato de cessão do imóvel.

Isso é bastante normal no caso de imóveis que são vendidos na planta (ainda em construção). Muitos são os investidores que adquirem imóveis nesta condição para repassá-los a terceiros até mesmo durante a obra.

Inclusive, se esse é o seu caso, não deixe de ler o nosso artigo com alguns cuidados que você deve ter ao comprar um imóvel na planta

Os municípios, então, viram aí uma oportunidade e, historicamente, em sua maioria, têm cobrado o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, de quem faz uma cessão.

Esse imposto é cobrado praticamente em todas as ocasiões em que há transmissão onerosa (com o pagamento de algum valor ou permuta de bens, por exemplo), entre pessoas vivas, envolvendo bens imóveis.

O questionamento dessa cobrança foi levado diversas vezes ao Judiciário, chegando, inclusive, ao STF, que definiu que ela é indevida.

E, mesmo que você não entenda nada de Direito Tributário, não se preocupe. Iremos lhe explicar tudo direitinho neste artigo.

1- O que é o ITBI?

O ITBI é o Imposto sobre transmissão de bens imóveis. A sua previsão constitucional está no art. 156 da Constituição Federal de 1988, que confere aos municípios o poder de instituir um imposto sobre a transmissão de bens imóveis entre pessoas vivas.

A Constituição diz que esse imposto pode incidir sobre a transmissão de imóveis a qualquer título, bem como sobre a transmissão de direitos reais sobre imóveis.

Os municípios, então, por dos códigos tributários municipais, têm regulado esse imposto, afirmando que ele é devido em diversos casos, tais como:

  1. a transmissão, por ato oneroso, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis;
  2. a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
  3. a promessa ou compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;
  4. a procuração pública em causa própria para transmissão de imóveis;
  5. a procuração pública irrevogável e irretratável para venda de imóveis; e
  6. na cessão de direitos relativos às essas hipóteses.

Desse modo, os municípios vêm impondo a tributação sobre praticamente todas as negociações onerosas que envolvam imóveis, mesmo aquelas que são feitas pelos conhecidos contratos de gaveta, que são contratos que não são registrados no cartório de imóveis.

O valor do imposto varia de acordo com o município, mas a média é de 1% a 3% da avaliação do bem, o que, a depender do tamanho do imóvel, pode gerar a cobrança de uma quantia bem alta.

2- O que é a cessão de imóvel?

A cessão de um imóvel, é, geralmente, a cessão de um contrato de promessa de compra e venda de um imóvel. Como afirmamos antes, isso pode acontecer em diversos casos, sendo um deles o de alguém que adquire um imóvel na planta e, mesmo durante a obra, sem ter formalizado a compra do imóvel no registro de imóveis, cede este imóvel a outro.

Caso deseje entender melhor o registro de imóveis, recomendamos a leitura deste artigo: Entenda como é o processo de registro de imóveis.

Quando a cessão acontece, o que a pessoa está cedendo não é o imóvel em si (apesar de, na prática, ser), mas o contrato de promessa de compra e venda do imóvel.

Isso é decorrência da exigência legislativa de que, para uma pessoa ser proprietária de um imóvel, este bem tem que estar registrado em seu nome no cartório de imóveis.

Logo, antes do registro no cartório de imóveis, a cessão do imóvel em si (propriedade) não acontece, porém, apenas a cessão do contrato de compra e venda do imóvel.

A pessoa cede ao outro os seus direitos advindos da promessa de compra e venda. Em outras palavras, cede, por um determinado preço, o direito de adquirir um imóvel.

Se não tiver havido ainda essa formalidade – registro do imóvel em nome do adquirente no cartório de imóveis -, a pessoa não é considerada proprietária do imóvel. No caso do adquirente de um imóvel na planta, antes do registro do bem no cartório, ele é apenas o promitente comprador do imóvel, ou seja, alguém que prometeu adquirir a propriedade do bem de alguém que prometeu fazer a venda dele.

O adquirente nesta condição, salvo raras exceções, geralmente só tem um contrato de promessa de compra do imóvel, que irá se cumprir quando registrar o imóvel em seu nome no cartório.

3 – É devido o pagamento de ITBI na cessão de imóveis?

Foi essa situação que levou a cobrança do ITBI sobre a cessão de promessas de compra e venda de imóveis a ser questionada no Judiciário. Afinal, como que se pode cobrar um imposto sobre a transmissão de bens imóveis se o imóvel não está sendo transmitido, mas apenas a promessa de que ele será adquirido.

Os defensores da tese de que o ITBI não deve ser cobrado sobre a cessão de bens imóveis afirmam que a Constituição permite a exigência do imposto apenas no caso de transmissão do bem em si, e não na hipótese de cessão da promessa de aquisição.

E é exatamente isso que a Constituição faz no seu art. 156, II, como podemos ver:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

A Constituição é bem clara ao dizer que o imposto deve ser cobrado no caso de transmissão do imóvel, e não em outros casos de negociações com imóveis, como fizeram a grande maioria dos códigos tributários municipais.

Fica evidente, então, a inconstitucionalidade dos artigos dos códigos tributários municipais que venham a instituir o ITBI sobre a cessão de contratos de promessa de compra e venda de imóveis.

O STF – Supremo Tribunal Federal – responsável por zelar pelo cumprimento da Constituição até mesmo identificou a relevância dessa discussão e decidiu a respeito sob o manto da Repercussão Geral, que, quando reconhecida em um caso, torna obrigatória a adoção do entendimento para todo o Judiciário no Brasil.

Assim, depois da decisão do STF no Tema de Repercussão Geral nº 1124, todas as demandas que venham a questionar a constitucionalidade do ITBI sobre a cessão de imóveis devem ter sucesso.

4 – Paguei ITBI sobre a cessão de imóvel e agora?

Se você falhou em seu planejamento tributário e não sabia que não deveria ter pago ITBI sobre a cessão do imóvel, não se preocupe. 

Isso poderia ter sido evitado caso você tivesse tido uma assessoria na hora da aquisição do imóvel, mas, caso o pagamento tenha acontecido nos últimos cinco anos, é possível pedir a restituição do indébito tributário, ou seja, a devolução do que você pagou.

Para conseguir a devolução, você terá que contratar um advogado de confiança e fornecer a ele o comprovante de pagamento do ITBI e a matrícula atualizada do imóvel ou outro documento que comprove que não houve a transmissão de propriedade, porém, somente a cessão do contrato de promessa de compra e venda do bem.

Com essa documentação será possível pedir a restituição do valor no Judiciário e receber por meio de uma ação. 

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