Atualmente, as relações de trabalho podem ter naturezas diversas das empregatícias, mas você sabia que existe um potencial risco de reconhecimento de vínculo empregatício nos casos que a regulação não ocorrer da forma devida? Pois é, e a configuração desse risco pode trazer sérias consequências.
No post, vamos te apresentar o que é reconhecimento de vínculo empregatício, quais os requisitos necessários para sua configuração e as possíveis consequências originadas desse fato.
Além desses pontos, vamos analisar como evitar a configuração desse fato, como funciona a dinâmica processual em caso de ação ajuizada em que seja pedido o reconhecimento de vínculo empregatício e, por fim, mas não menos importante, te entregar um conteúdo bônus sobre uma questão bem atual e relacionada com o tema
Antes de começar a descomplicar o conteúdo, nada melhor que contextualizar com um exemplo, né? vamos lá.
Você com certeza conhece a história do homem aranha e sua saga heroica e também deve lembrar que o Peter, antes de se tornar uma super referência do mundo Marvel, quando ainda vivia como mero mortal, passou por poucas e boas.
Lembro CHC, mas como isso se relaciona com o reconhecimento de vínculo empregatício? Veja, antes de ser um herói, Peter prestava serviços de fotógrafo ao jornal Clarim Diário, recebendo remuneração quando a foto agradava o seu Chefe Jameson, de forma que embora sempre estivesse pela redação do Jornal, nem sempre era remunerado como esperava e tratado como um verdadeiro funcionário da empresa.
Vamos imaginar que o Peter Parker continuasse com seu trabalho de fotógrafo, que envolvia a necessidade de tirar uma boa foto para ser estampada nas edições do jornal Daily Bugle e construir uma manchete chamativa sobre ela.
Imaginando que ele tivesse a má sorte de não ser o homem aranha e continuasse trabalhando por lá, é possível considerar que, nos termos da legislação brasileira, ele poderia ser considerado um empregado? Caberia reconhecimento de vínculo empregatício? E mais, sendo possível a criação do vínculo, se o Jameson, seu chefe, quisesse evitá-lo, que cuidados deveria tomar?
Para responder tais questões, precisamos analisar a legislação brasileira. Primeiro, entendendo sobre os requisitos necessários para o reconhecimento de vínculo empregatício e, depois, apurando suas possíveis consequências, saber quais cuidados tomar quando existe a intenção de evitar esse fato.
Assim, iniciando nossa jornada, vamos entender o que é reconhecimento de vínculo empregatício e quais os requisitos para sua existência.
Reconhecimento de vínculo empregatício – O que é? Quais os requisitos?
O reconhecimento de vínculo empregatício é fato inserido no seguinte contexto: existe a prestação de serviço realizada por uma pessoa. Como beneficiária do serviço prestado, pode existir uma pessoa física ou jurídica.
No entanto, essa relação, que só foi combinada de forma verbal ou que foi combinada por qualquer outro meio de pactuação diferente do contrato pessoal de emprego, não é registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Assim, temos caminhos diferentes:
I. A relação foi iniciada sem registro, mas o contexto deixa clara a existência de relação de emprego;
II. A relação foi iniciada por outro tipo de pactuação.
Qualquer que seja o caminho, esses ou outros que guardem semelhança, o ponto comum é o seguinte fato: inexistência de assinatura da Carteira de Trabalho e a alegação da necessidade de reconhecimento da existência de vínculo como empregador e empregado.
Nesse contexto de ausência de registro, uma das partes, normalmente aquela que exerce o trabalho, poderá pedir o reconhecimento de vínculo empregatício na Justiça do Trabalho, alegando que existe relação trabalhista.
Certo, CHC, entendi o contexto, mas basta alegar? Como é possível saber se o vínculo é realmente empregatício?
Preocupada com essa questão, a Lei Trabalhista cuidou de prever o conceito de empregador e empregado. Assim, a partir desses conceitos, é possível extrair quais os requisitos que caracterizam essa relação e avaliar se, no caso, eles estão preenchidos.
Por um lado, o empregador é entendido como a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço realizada por outrem.
Já empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
Nesse contexto, a relação de emprego possui os seguintes requisitos, que são cumulativos:
I. Pessoalidade;
II. Não eventualidade (habitualidade);
III. Onerosidade; e
IV. Subordinação.
Agora, assumindo a nossa missão de descomplicar o direito, vamos esclarecer todos os requisitos que constam na lei.
O primeiro é relacionado com a pessoalidade, a partir da compreensão dele é fixado que só pode ser considerado empregado uma pessoa física, natural, que no curso do contrato não pode, por liberalidade, se fazer substituir por outra. Assim, a pessoa contratada atua com uma espécie de exclusividade, que não pode por ela mesma ser afastada.
Do critério de pessoalidade, também temos a conclusão de que não é possível que uma pessoa jurídica seja registrada como empregado.
Então quer dizer que se eu contratar um profissional autônomo como pessoa jurídica não haverá risco nenhum de reconhecimento de vínculo empregatício?
Calma lá, que não é bem assim!
Veja, caso exista a contratação de uma pessoa jurídica, seja na forma de Microempreendedor individual (MEI) ou outro tipo de constituição, se restar caracterizado que, na verdade, a atividade exercida pelo prestador era exercida obedecendo o caráter pessoal e os demais requisitos da relação de emprego, é cabível o reconhecimento do vínculo empregatício.
Inclusive, por conta desse fato, é tão necessário atuar com bastante cuidado no momento das contratações, especialmente quando elas não são realizadas da forma mais comum, isto é, quando não existe o intuito de caracterizar uma relação de emprego.
Vamos tratar mais sobre esse aspecto de “desconsideração” da constituição de pessoa jurídica, situação normalmente referida como pejotização, no bônus desse conteúdo, fica com a gente para não perder nada!
Por agora, vamos voltar e seguir com a análise dos requisitos, pois além da pessoalidade, o reconhecimento de vínculo empregatício depende da demonstração de não eventualidade, e o que quer dizer isso?
A não eventualidade está relacionada com o caráter de permanência do trabalho realizado pela pessoa contratada, contextualizada com a atividade do empregador. Normalmente, o aspecto de não eventualidade, ou habitualidade, está ligado com a continuidade do trabalho a ser realizado, que é cumprido através de jornada de trabalho pré estabelecida.
Nesse contexto, a jornada tanto pode ser de natureza contínua, por exemplo, com a fixação, pelo empregador, do dever de cumprimento diário de trabalho em horário comercial, como pode ser intermitente, em contexto que existe a fixação prévia de quantos dias e horários serão cumpridos ou limitação de trabalho por horas semanais.
Em conclusão, a não eventualidade está atrelada com a habitualidade do exercício do trabalho pela pessoa contratada e o quanto a prestação de serviço exercida se faz necessária e vinculada com a atividade do empregador.
Até o momento, temos que o reconhecimento de vínculo empregatício depende da pessoalidade e não eventualidade. Enquanto terceiro requisito, existe a onerosidade. Como o nome induz, a prestação de serviço exercido na relação de emprego deve ser remunerada através do pagamento de salário, verba que é prevista na própria constituição.
Por fim, e talvez o mais importante, por ser o requisito que marca a hierarquia da relação e o poder de ordem que o empregador tem a possibilidade de exercer, existe a subordinação enquanto requisito para configuração do reconhecimento de vínculo empregatício.
A compreensão da subordinação, além de estar vinculada com os requisitos anteriores, a partir, por exemplo, da obrigação de cumprir uma rotina pré-estabelecida, com número certo de dias para ir trabalhar, se vincula com o poder diretivo exercido pelo empregador.
Ou seja, leva em consideração que o empregador é alguém que organiza o exercício de uma atividade econômica e possui o direito de fiscalizar e expedir ordens de como o trabalho deve ser realizado. Em contraponto, é dever do empregado exercer sua atividade em obediência às ordens legalmente expedidas.
Nesse contexto, caso o empregado não cumpra devidamente o contrato de trabalho, o aspecto de subordinação fica ainda mais evidente, pois é cabível a aplicação de penalidades, tais como advertência, suspensão de dia de trabalho ou até mesmo a dispensa por justa causa.
Em conclusão, podemos dizer que o reconhecimento de vínculo empregatício depende da demonstração conjunta dos requisitos, o que demanda exercício do trabalho de forma pessoal, não sujeita a substituição e através do cumprimento de jornada pré estabelecida pelo empregador, com remuneração mediante o pagamento de salário e sujeita às ordens e poder de direção e fiscalização do empregador, o que inclui, por exemplo, a possibilidade de aplicação de penalidades em caso de descumprimento do horário de trabalho ou em outras situações contrárias a regularidade do cumprimento do contrato de trabalho firmado.
Correlacionando os cenários, temos que, acaso nosso herói conseguisse caracterizar que exercia atividades de trabalho como fotógrafo em benefício do jornal de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada, seria possível o reconhecimento de vínculo empregatício com o jornal Clarim Diário, mas cá entre nós, o destino dele foi bem melhor, né?
Agora que entendemos quais os requisitos do reconhecimento do vínculo empregatício, fica a pergunta: por que ele pode se tornar uma questão problemática para o empregador? E é isso que vamos esclarecer no tópico a seguir!
Quais as possíveis consequências do reconhecimento do vínculo empregatício?
Como adiantamos inicialmente, nos caso que não há registro na CTPS, é possível que o prestador de serviço, independentemente da forma que foi contratado, alegue existir relação de trabalho e solicite, através de uma reclamação trabalhista, o reconhecimento de vínculo empregatício.
Nesse contexto precisamos entender, quais as consequências para o empregador caso o vínculo seja reconhecido? porque ele pode ser problemático até mesmo para manutenção da atividade econômica exercida?
Caso o reconhecimento de vínculo empregatício seja efetivado, haverá a criação do dever de realizar o registro na CTPS e, além disso, recolher todas as verbas previstas na legislação trabalhista, que eventualmente não foram pagas (ex.: 13º, férias, contribuição previdenciária, etc).
E se a relação empregatícia reconhecida já tiver acabado, existe o grande riscos desse fim ser interpretado como dispensa sem justa causa, contexto no qual, além do registro na CTPS, o empregador será obrigado a realizar o pagamento retroativo de todas as verbas empregatícias não recolhidas, tais como aviso prévio, 13ª salário, férias, FGTS, horas extras e adicionais, eventualmente existentes, além de multas.
Agora imagine que existe um funcionário que a contratação não está bem regulada e que ele já prestava serviços, digamos, a 05 anos. Se ele ajuizar uma reclamação trabalhista e o reconhecimento de vínculo empregatício for realizado como dispensa sem justa causa, por consequência, deverá ser realizado o pagamento das verbas trabalhistas não recolhidas em referência a todos os anos retroativos!
Querendo entender melhor como funciona o cálculo das verbas trabalhistas em cada tipo de dispensa? Veja aqui como calcular rescisão de trabalho dos colaboradores.
A depender do cargo e remuneração que esse empregado recebia e do porte da empresa, certamente, o pagamento dessa obrigação pode se tornar um grande obstáculo para a continuidade regular da atividade empresarial.
Para te ajudar a entender como evitar esse impasse, vamos discutir agora como afastar a configuração dos requisitos!
Como afastar a configuração dos requisitos?
Inicialmente, precisamos te alertar sobre as características da legislação trabalhista brasileira, segundo a qual, havendo trabalho exercido por pessoa natural, especialmente quando realizado em proveito de pessoa jurídica, em regra, existe uma presunção de que se trata de um contrato individual de trabalho, que pode ser acordado de maneira expressa ou tácita.
Nesse contexto, em que existe potencial risco de reconhecimento de vínculo empregatício, é primordial que as empresas tomem os devidos cuidados no momento de realizar a contratação, especialmente aquelas que a intenção seja manter relação civil, sem vínculo empregatício.
A ausência desse cuidado, conforme apresentado acima, pode ocasionar riscos de grandes prejuízos, que resultará na criação de um passivo trabalhista, isto é, dívidas, que, a depender da sua extensão, pode resultar na necessidade de encerramento das atividades.
Assim, para afastar a configuração, além de cuidar que, no plano fático, a relação existente não se enquadre nos requisitos legais estabelecidos, é de suma importância registrar adequadamente os contornos da relação, o que poderá ser feito por meio de contrato, pelo qual restará claro que a relação de serviço estabelecido possui natureza civil e não trabalhista.
Nesse contexto, a elaboração de um contrato adequado, que atenda as características e peculiaridades da relação, é imprescindível, e dentro desse aspecto é importante identificar se a sua empresa demanda uma ajuda especializada.
Considerando a necessidade de um contrato adequado, a seguir, abordaremos o contrato de prestação de serviços como medida voltada para diminuição de riscos de criação de passivos trabalhistas, detalhando quais cuidados devem ser tomados, especialmente a fim de evitar a configuração dos requisitos que caracterizam o vínculo empregatício.
Contrato de prestação de serviço
O contrato de prestação de serviço possui natureza civil, isto é, diversa da trabalhista, e por ele é viável acordar a existência de autonomia e liberdade do prestador no exercício das atividades.
Tais características figuram como destaque nesse tipo de contratação, especialmente porque estão em contrário com os requisitos de subordinação e não eventualidade relacionados com o reconhecimento de vínculo empregatício.
Aqui, é muito importante entender que não basta prever, ok? No dia a dia, a fim de afastar qualquer entendimento que assinale fraude na relação criada, é imprescindível que as previsões contratuais sejam atendidas.
Pois assumir a existência de relação de emprego, sem realizar a assinatura na CTPS, tem como resultado grandes riscos desagradáveis ao empresário. Interessado em entender mais sobre o assunto? Acesse aqui informações que todo empregador precisa saber sobre essa questão!
Na relação de natureza civil, o prestador de serviços figura como um profissional autônomo, o trabalho é solicitado – e não ordenado -, assim, ocorrendo eventualmente a não realização do trabalho, o tomador não deve aplicar penalidades de cunho empregatício, pois ligadas aos aspectos de subordinação do empregado e ao exercício do poder diretivo e fiscalizatório do empregador.
O que pode haver são cláusulas com previsão de multa, sanções ou rescisão do contrato, em caso de descumprimento do avençado, ou mesmo ter como consequência apenas o não pagamento, já que inexiste o serviço prestado.
Ainda, é importante fixar a premissa que é dever do prestador organizar os contornos da prestação de sua atividade, que em regra, pode ser substituída por outrem, desde que cumprido os termos do contrato, aspecto que afasta a característica da pessoalidade que é inerente ao reconhecimento de vínculo empregatício.
Agora você deve estar se perguntando, mas e no caso de só contratar aquela pessoa por ser ela. Prevê impossibilidade de substituição por outrem configura relação de emprego?
Não necessariamente! Como já destacamos, a pessoalidade é um dos elementos que possibilitam o reconhecimento do vínculo empregatício, mas essa declaração depende que todos os requisitos estejam presentes.
Assim, é plenamente possível estabelecer cumprimento apenas de forma pessoal pelo prestador, especialmente em relações que a contratação leva em consideração características específicas do prestador em que o tomador de serviços é interessado.
Porém, nesse caso, o cuidado se faz ainda mais necessário, em vista da importância de garantir que os demais requisitos que atraem o reconhecimento de vínculo empregatício, especialmente a não eventualidade e subordinação, não estejam configurados.
Também é importante lembrar que a prestação pessoal não se confunde com exclusividade, de forma que, a fim de não desnaturar a natureza civil da relação, também é importante consignar, caso oportuno, a não exclusividade.
Assim, ficará claro que o prestador poderá prestar serviços para outros tomadores, com a ressalva quanto ao dever de resguardar informações pessoais do tomador que obteve em face da prestação do serviço.
A previsão de não exclusividade, acaba tendo como efeito a possibilidade de afastar o cabimento de interpretações que direcionam para configuração do vínculo pelos critérios de pessoalidade e subordinação, afastando, portanto, o reconhecimento de vínculo empregatício.
Por aqui, delineamos as questões primordiais que devem ser levadas em consideração no contrato de prestação de serviço para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício, mas o assunto não acabou, viu?
Temos um conteúdo detalhado que te ensina como elaborar um contrato de prestação de serviços e também um e-book exclusivo, que é um verdadeiro Raio-x do contrato de prestação de serviços, acesse!
Em conclusão, temos que o contexto da devida organização contratual e no momento da prestação de serviço, deixará claro o fato que as partes, agora prestador e tomador, celebraram um contrato em conformidade com a legislação, por intermédio do qual elas próprias, de livre e espontânea vontade, definiram sua relação jurídica como sendo uma relação autônoma e de natureza civil, o que é plenamente cabível.
Como resultado, haverá uma grande diminuição de chances que o reconhecimento de vínculo empregatício seja declarado!
Agora, digamos que foi ajuizada a reclamação pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício, como funciona a dinâmica processual? Continue com a gente, que é isso que vamos esclarecer!
Foi ajuizada uma ação pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício, como funciona o processo?
A nossa preocupação em garantir os cuidados na regulação da relação de trabalho não é sem razão: caso o prestador de serviço apresente uma ação pedindo o reconhecimento de vínculo empregatício e apresentando alegações nesse sentido, passa a ser ônus do tomador provar que não se trata de relação de emprego.
Isso mesmo, é entendimento consolidado e sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, órgão de maior importância e poder dentro da Justiça Trabalhista, que é dever do tomador de serviço, quando alega como defesa inexistir vínculo empregatício, comprovar que de fato não há relação de natureza trabalhista.
Nesse contexto, realizada a devida precaução, com a regulação contratual da relação de prestação de serviços, combinada com os contornos fáticos que demonstram obediência ao contrato, você concorda que as chances de sucesso do tomador de serviço são bem maiores, né? Nós também entendemos assim!
Interessado em entender mais sobre a dinâmica processual envolvida nos processos de natureza trabalhista? Vem ver essa super aula sobre ônus da prova no processo trabalhista (Ônus da prova no processo trabalhista) que está disponível no nosso canal do youtube!
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Enfim, o que analisamos até esse momento deixa claro o fato de que a regularidade no funcionamento da atividade empresarial está intimamente ligada com a necessidade de diminuição de riscos de criação de passivo trabalhista, o que demonstra a importância de manter a devida regularização e registro das relações com trabalhadores.
Calma um pouco, que ainda não chegamos ao fim definitivo! Agora temos um bônus, que discute um tema que tem sido bastante falado: a Pejotização. Você sabe o que é? não? Vem descobrir com a gente!
BÔNUS – Pejotização: o que é? Sua ocorrência resulta em reconhecimento de vínculo empregatício?
Pejotização é uma palavra que surgiu como “adaptação” do termo PJ, que faz referência à pessoa jurídica. É vinculada com o contexto em que a contratação do serviço é realizada para ser prestada por uma pessoa jurídica formalmente constituída, sendo referido como pejotização, empregado pejotizado ou pejotizar a mão de obra, tudo girando em torno da conhecida sigla PJ.
Assim, ao invés do tomador de serviço (contratante) realizar um contrato de prestação direto com o profissional autônomo, este enquanto pessoa natural, o que ocorre é a contratação desse profissional por meio de pessoa jurídica, o que demanda que ele seja formalizado com o registro de CNPJ.
Por tempo considerável, o entendimento caminhou no sentido de que essa prática é, em si, uma fraude, voltada para evitar a configuração dos riscos de reconhecimento de vínculo empregatício e, por consequência, evitar o pagamento de verbas trabalhistas.
No entanto, atualmente, essa situação tem tido maior discussão e adaptações, de forma que é admitida essa forma de contratação, sem que se configure uma espécie de presunção de fraude.
Mas, atenção, existir CNPJ e contratação por meio dele, por si só, não elimina o reconhecimento de vínculo empregatício, pois se comprovada a existência dos requisitos da relação de emprego e que a constituição da pessoa jurídica para prestação de serviços constitui uma fachada, especialmente quando exigida pelo empregador como requisito para exercício do trabalho, haverá um grande risco de prejuízo pelo reconhecimento de vínculo empregatício.
Nesse contexto, a conclusão pela existência, ou não, de regularidade da contratação pela pejotização dependerá das características do caso concreto, já que nem toda pejotização resultará em reconhecimento de vínculo empregatício.
De toda forma, é muito importante fixar que, caso seu negócio precise de uma prestação de serviço que irá acabar atendendo aos requisitos de uma relação de emprego, existem alternativas que possibilitam a diminuição de custos, mesmo no âmbito trabalhista, por exemplo, através do contrato intermitente.
Através do nosso manual do trabalho intermitente você consegue entender como funciona esse tipo de contratação e porque pode ser uma boa alternativa para sua empresa através do nosso.
Em conclusão, a pejotização, assim como a contratação direta do profissional liberal com instrumento de natureza civil, possuem riscos, os quais devem ser avaliados e controlados, a fim de evitar o reconhecimento de vínculo empregatício.
Nesse contexto, o conhecimento sobre a forma de funcionamento da empresa, atividade, ramo de atuação, dentre outras características, são primordiais para determinar a melhor alternativa, dentre tantas previstas na legislação, de registrar os vínculos de serviços.
Uffa, chegamos ao fim dessa caminhada, você ficou com alguma dúvida sobre o assunto? Fala para gente!
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